侵权行为是一种侵害他人权益的行为，因此侵权行为也可以称为一种侵害行为，这可以从词源学上得到一定程度的印证。中文的“侵权行为”一词“最早于清末编定《大清民律》草案时才开始应用。”但是在旧中国民法中对侵权行为的概念却缺乏明确的界定。

定义

侵权行为是一种侵害他人权益的行为，因此侵权行为也可以称为一种侵害行为，这可以从词源学上得到一定程度的印证。在英语中，“侵权行为”一词称作“tort"，来源于拉丁文“tortus "，原意是指扭曲和弯曲，它也用于将某人的手臂或腿砍掉的情形，此种含义仍然能从德语（jemanden einen Tort antum；Tortur）和法语(aviordu tort;faire du tortous)中找到，以后该词逐渐演化为错误(Wrong)的意思。在法语中，tortum和tort都是来源于拉丁语“delictum"，其原意是“过错”，“罪过”。拉丁语名词delictum派生于动词delinqere（偏离正确的道路），意思是一个违法、一个失误或者一个错误。中文的“侵权行为”一词“最早于清末编定《大清民律》草案时才开始应用。”但是在旧中国民法中对侵权行为的概念却缺乏明确的界定。

详细理解

行为

侵权行为是一种行为人实施的过错行为。在国外学者关于狭义的侵权行为的各种观点中，比较典型的是三种学说：一是过错行为说，该说从行为的角度揭示了侵权的概念。持此种观点的学者认为，侵权行为就是一种过错。英国学者福莱明指出：“侵权行为是一种民事过错，而不是违反合同，对这种过错，法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提供补救”。莫里斯认为：“如果简单地概括侵权行为，可以说它是私法上的过错”。二是违反法定义务说。该说主要是从违反法定义务的角度来界定侵权行为的概念。例如，英国著名学者温菲尔德从侵权行为与违约行为相区别的角度，给侵权行为下了一个公认为最完备的定义。他认为：“侵权行为的责任系由违反法律事先规定的义务引起，此种义务针对一般公民而言，违反此种义务的补救办法，就是对未清偿的损害赔偿的诉讼”，因而侵权行为指违反了法律规定的、针对一般人的义务，而不是违反了由当事人自行协议所规定的、针对特定人的合同义务。三是过错责任说，该说认为过错只是导致侵权责任承担的根据。在法国，大多数学者通常根据《法国民法典》第1382条“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”的规定，认为侵权行为就是一种损害赔偿的责任。

广义说认为，侵权行为是产生责任的根据，但侵权行为不仅仅是指因行为人的过错而导致的侵权行为，还包括基于法律的规定而产生的责任。从广义上来理解，侵权行为不仅包括过错行为责任，还包括行为人依据公平原则产生的责任和无过错责任，这种责任也是法律制度规定所产生的。《民法通则》第106条第2、3款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。从该规定来看，既包括了因过错产生的责任也包括了非过错责任，可见中国《民法通则》采纳了广义的侵权行为的概念。采纳这一概念的理由主要在于：随着现代侵权行为法的发展归责原则已经多样化，除过错责任原则以外还包括公平原则和无过错责任，而这些责任都属于侵权法上的责任，在探讨侵权行为概念的时候必须都包括这些责任。更何况由于无过错责任和公平责任体现了对受害人的充分保护的侵权法的基本功能，实现了侵权法公平合理的分配损失的任务，因此，从广义上理解侵权行为的概念是必要的。

从广义上理解侵权行为确实有一定的道理。但在中国民法中，“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的”的情况主要是指公平责任。因为我国法律并没有承认完全的无过错责任，通常所说的无过错责任就是指严格责任，而严格责任虽然是严格的，但并非不考虑过错，它仍然要以不可抗力、受害人的过错和第三人的过错作为抗辩事由。正是因为这一原因，严格责任并非不考虑过错。德国学者冯·巴尔认为，侵权行为法中可以包涵严格责任，也就是说，从广义上理解考虑过错的责任也可以包括严格责任。[8]而真正的无过错责任在我国《民法通则》中主要是指公平责任。

行为分类

（1）按构成要件分

一般侵权行为：指行为人基于过错直接致人损害，因而适用民法上一般责任条款的行为。

特殊侵权行为：行为人虽无过错 但依民法特别责任条款或民事特别法应承担责任的行为。

（2）按侵害对象分

侵害财产权行为：包括侵害物权及知识产权中的财产权行为。

侵害人身权行为：包括侵害他人身体和心理的行为。

（3）按致害人的人数分

单独侵权行为：致害人仅为一人的侵权行为。

共同侵权行为：致害人为二人以上的侵权行为 致害人应负连带的损害赔偿责任。

（4）按行为性质分

积极侵权行为：指致害人以积极作为的形式致人损害的行为。

消极侵权行为：指致害人以消极不作为的形式致人损害的行为。

比较

侵权是对某个人的民事违法行为；而犯罪，则是违反国家所保障之利益之规定，对个人，社会或国家的违法行为。

二者主观过错方面存有较大差异。 侵权之过错包括故意和过失，而且通常只需认识到自己可归责性即可，并不需要认识到自己行为所可能带来的实际损害。而刑法上的过失不仅仅要认识到自己行为可归责性（违法性），还要意识到自己行为可能引起的危害结果。但是侵权行为法和刑法有着很大的相似性，最大的相似点是它们都侵犯的对象都是某种权利。正是基于这一点，在美国刑法和侵权法的区别不大。从这个以上来说，结合侵权行为法与刑法一起学习，会对整个宪法中的权利有一个充分的了解。从刑法的历史来看，刑法是从侵权法脱胎而出的。

构成要件

具违法性

著作权法所称的侵权行为是指违反著作权法规定的义务，侵害他人依著作权法享有的人身权或财产权的行为。如果侵害他人的财产权是直接基于违反合同义务发生的，这种行为通常仅视为违约行为，而由行为人承担违约责任。

在一般情况下，构成侵害著作权或与著作权有关的权益而应承担侵权责任的行为，应具备下列条件：

具有违法性。著作权法规定具有某种特定资格的公民、法人或非法人单位享有著作权或与著作权有关的权益，也就规定了一切他人相对的不得加以妨害的义务。违反这些义务，就违反了法律。在某些情况下，法律没有规定他人相对的义务，也就不发生违法行为。例如，使用不受著作权保护的作品或材料，进行法律不要求经著作权人许可的使用，实施著作权或与著作权有关的权益控制范围之外的行为，均不属于著作权法上的侵权行为。

损害事实

有损害事实的客观存在。损害是指行为造成他人的财产上的损失和人身上的损害。损害是违法行为的客观后果。如果某一行为正在计划当中，尚未造成损害事实，就不构成侵权行为。例如，出版社擅自将作者的一部书稿取走，准备出版，但由于某些主观上的原因最终没有出版，因而不构成侵权行为。但如果已经出版，即使一本书也未卖出，也应认为构成侵权。

因果关系

和损害事实有因果关系。也就是说，实施某一行为是造成损害事实这一结果的原因。例如，某乙基于某甲的一篇文章改写成另一篇文章，擅自交一家报社刊登，某乙这一行为引起损害事实，因而具备侵权行为的一个条件。如果某乙仅为练笔，基于某甲的一篇文章改写成另一篇文章，并不打算发表，而被热心的某丙见到后，擅自推荐给报社刊登出来，应该认为某丙的行为和造成甲的损害事实有因果关系。至于某乙仅为练笔的改写，应属于合理使用范围，与损害事实没有必然的因果关系。

承担责任

实施行为的人有过错，或虽无过错，但仍依法承担民事责任。也就是说，行为人在实施某一行为时明知行为的损害后果，或者应当预见到而没有预见到，或已预见到而轻信能够避免。例如，某出版社或个人明知某一作品有著作权，或者没有确切根据地以为它没有著作权，而未经著作权人同意就出版了该作品，这种故意或者过失就是过错，因而具备侵权行为的一个条件。如果某出版社在不知情和作者乙进行担保的情况下出版作者乙的作品，而后有作者甲提出作者乙的作品是侵权产物后，出版社立即停止出版并调查核实，出版社就没有过错，通常仅由作者乙承担侵权责任；如果出版社没有停止出版，在作者乙的作品确是侵权产物情况下，出版社就有过错，因而与作者乙作为共同侵权行为人负连带赔偿责任。此外，如果法律明确规定行为人即使无过失，也要承担损害赔偿责任，行为人实施的也是侵权行为。

责任承担

契约责任

侵权行为责任与契约责任

侵权行为法调整的是一般人之间的法律关系（即“一般保护义务”），与契约法调整的是特定的相对人之间的法律关系（即“特别保护义务”）不同，因此在大陆法系（尤其是德国法）的发展过程中，比起适用范围不断膨胀的契约责任（例如缔约过失责任、保护第三人效力契约、附随义务与积极侵害债权理论），侵权责任做为一般保护义务一直以来都被严格限缩。

侵权行为法中义务人承担的多为消极的不作为义务，而契约法中由于当事人的接触因而其所承担的往往是积极的义务。另外契约法中通常需要保护当事人之间的信任利益，而侵权法则无。从现有的中国法律实践来看，二者的区别还在于，契约法所引起的违约责任是不能请求精神损害赔偿的，但是侵权可能会承担精神赔偿责任。

民事责任

侵权民事责任的概念和特征

（1）侵权民事责任的概念

公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。

没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

（2）侵权民事责任的特征

①侵权民事责任是法律责任，不是道义责任；

②侵权责任是民事法律责任，不是刑事、行政责任；

③承担侵权责任的方式主要是财产责任；

④侵权责任以补偿性为主。

承担分类

构成

行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。

二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。

二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

方式

（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

责任分类

产品责任

机动车交通事故责任

医疗损害责任

环境污染责任

高度危险责任

饲养动物损害责任

物件损害责任

网络侵权

各地区对网络侵权责任的规定

美国

早在其1995年的《知识产权与国家信息基础设施：知识产权工作组的报告》（即通称的“白皮书”中），就涉及到ISP的地位与责任问题。“白皮书”认为，ISP的系统或网络中的基于其履行中介服务所必需的自动、暂时性复制与传输，属于版权法上的复制，ISP应对此负严格责任。1996年2月通过的《通信正当行为法》中也曾规定ISP有权出于善意对其认为是侵权、违法的信息进行遮拦、屏蔽，而不管这些信息是否受宪法保护，均不承担责任；如在ISP的系统或网络中出现侵权或违法信息，不论其是否有过错均应负责。后该法由于受到普遍反对而被最高法院以违宪为由裁定废止。

1998年通过的《跨世纪数字化版权法》（DMCA）则一改上述“白皮书”和《通信正当行为法》中的立场，对ISP的侵权责任做出了限制。该法在第二章第512条分别对ISP承担传输通道、系统缓存、根据用户的要求在其系统或网络中存储信息及提供信息搜索工具等四种功能时的版权责任做出了限制。根据该法，所有ISP在享受侵权限制待遇时必须具备两个一般共同条件：一是它必须制定和合理实施一项政策，即如果其用户再次侵权，则必须中止其账号；二是它必须采用标准技术措施。这种措施是版权主体与ISP之间所达成的用以表明或保护其版权作品的协议。除此之外，该条还分别对ISP所履行上述四种功能时的责任限制及其要件做出了明确的规定：

（1）对履行传输通道功能的ISP的侵权责任的限制：ISP履行传输通道功能是指ISP在用户的要求下为其提供传输、路由、接入服务，以实现点到点间的数字化信息交流的中介服务。ISP在履行这一功能的过程中如符合下列条件，则对他人利用其系统或网络实施的侵权行为，不承担赔偿损失责任，只承担停止侵权的责任：

①信息的传输是由他人发动的；

②传输、路由、连接、复制必须是通过自动化的技术过程实现的，且信息没有经过ISP的选择；

③ISP不能决定信息的接收者；

④ISP系统或网络中任何中间或暂时存储所形成的复制件，除能被预定的接收者获得外，通常不能被其他任何人获得，而且这些复制件保存的时间不能超过合理所需的时间；

⑤信息的传输过程中不能有任何内容上的改变。

（2）对履行系统缓存功能的ISP的侵权责任的限制：所谓系统缓存（SystemCaching）是指ISP的系统对以前用户要求访问的信息的复制件自动存储一段时间，以满足后续用户对相同信息的访问要求而不需另行从源网站重新获得。系统缓存既降低了对ISP的宽带要求，又减少了用户的等待时间。由于系统缓存妨碍了信息提供者（主要是网站）的版权控制能力，可能使用户获得过时的信息，因此，应对ISP履行这一功能时享受豁免待遇的情形给予限制。ISP要享受侵权责任豁免权必须符合下列条件：

①这种存储必须是中介和暂时性地通过自动化的技术过程实现的，其目的在于为后续访问者提供方便；

②ISP不得改变缓存信息的内容；

③ISP必须遵守业界普遍确定的信息“刷新”规则；

④ISP不得干预将用户点出信息反馈给信息提供者的技术手段；

⑤ISP必须根据信息提供者附加的访问条件限制不符合条件的用户访问；

⑥一旦被告知其缓存的信息已在源址被除去、阻挡，ISP必须立即除去或阻止访问缓存在其系统中的信息。

（3）对履行存储功能的ISP的侵权责任限制：ISP根据用户要求在其系统或网络中存储侵权信息时，如要享受责任限制待遇，必须符合下列条件：

①ISP实际不知道或没有意识到侵权行为的发生；

②ISP没有直接从侵权行为中获得经济利益；

③在收到侵权告知后，ISP必须立即撤下该侵权信息或阻挡对该信息的访问；一旦ISP在收到侵权告知后立即撤下侵权信息或阻挡对该信息的访问后，即可被免除经济赔偿责任；ISP对任何因其在上述情况下撤下信息的投诉不负任何责任。

（4）对提供信息搜索工具的ISP的侵权责任限制：ISP在通过提供诸如超级链接、网上索引、搜索隐情等信息搜索工具，将用户引向或链接到载有侵权信息的网址的行为时，如果要享受责任限制待遇，ISP必须符合以下条件：

1.ISP实际不知道或没有意识到侵权行为的发生；

2.ISP没有直接从侵权行为中获得经济利益；

3.在收到侵权告知后，ISP必须立即清除该信息或阻止对该信息的访问。一旦ISP在收到侵权告知后清除或阻止对侵权信息的访问后，就不会因此承担任何责任。

另外，该法也规定，非营利性教育机构在履行上述四种功能时同样适用责任限制的有关规定。只不过在其履行1）、2）功能时，职员或研究生被当作“个人”而非“ISP”，以避免其所在机构因不符合责任限制待遇的条件而不能享受责任限制待遇；对其他情况，职员或研究生的主观过错将不会对其所在机构享受责任限制待遇造成影响，但必须符合以下条件：

①职员或研究生的侵权行为不涉及在网上提供近三年所需的教学资料的访问接入；

②该机构在近三年内没有收到两份以上的侵权告知书；

③该机构为其系统或网络的所有用户提供了遵守美国版权保护的有关信息。

欧盟

欧盟议会和理事会多次草拟与电子商务有关的法律报告，欧盟与电子商务有关的法律指令已获通过。该指令的第四部分对ISP履行传输、系统缓存、服务器寄存功能时的侵权责任作了限制性规定，即ISP在履行上述功能时，不为他人利用其系统或网络实施侵权或违法行为承担民事责任和刑事责任，但违反法律的禁止性规定除外。

（1）ISP履行传输功能时的侵权责任豁免：

指令要求成员国应在其国内立法中规定，作为中介服务者的ISP在履行传输功能或接入服务时，除违反法律禁令外，符合下列条件时对其所传输的信息内容不负责任：

①信息是由他人发送的；

②信息的接收者是由他人而不是由ISP选择的；

③ISP没有选择或更改其传输的信息内容；

④信息的传输、存储是自动的、中介和暂时性的，且不超过合理所需的时间。

（2）ISP履行系统缓存功能时的侵权责任豁免：

指令要求成员国应在国内立法中规定，对于履行系统缓存功能的ISP，在为提高信息传输速度，对前面访问者访问后留下信息复制件在其系统中自动，中介和暂时性存储以便后访问者能及时获得该信息的行为，除违反法律的禁止性规定外，只要符合下列条件，即可不负责任：

①ISP没有更改存储信息的内容；

②ISP遵循了信息访问的条件；

③ISP遵循了行业规范中有关信息刷新的规定；

④根据行业标准，ISP没有干预用以获得信息的技术方法；

⑤ISP在获悉缓存的信息已被从源头撤除、阻挡或无法被继续访问后必须立即清除该信息或阻止对该信息的访问。

（3）ISP履行服务器寄存功能时的侵权责任：

指令要求成员国应在其国立法中规定，ISP在提供服务器空间、虚拟主机服务时，对其系统或网络中存储的信息内容，除违反法律的禁止性规定外，得免除其刑事和民事责任，但①如果ISP实际上知道用户的违法行为而仍提供寄存服务的，不能免除其民事和刑事责任；②如果ISP应当知道用户的违法行为而由于没有知道时提供寄存服务的，可免除其刑事责任，但民事赔偿责任不能免除；③如果ISP实际上已经知道或应当知道用户的违法行为而没有立即采取措施清除该信息或阻止对该信息的访问时，不能免责。

另外，指令还要求成员国不得对ISP课以监控义务，要求其在提供上述服务时对其系统或网络中传输、存储、寄存的信息进行监控，以免使其负担过重，不利于其更好地提供服务。

德国

德国的《电信服务使用法》（GesetzueberdieNutzungvonelediensten[TeledienstegesetzTDG-]）规定：

（1）电信服务提供人就其本身提供的资料内容，依法律一般规定承担责任；

（2）电信服务提供人就他人提供的资料内容，在其明知或技术上足以制止该资料内容上载的范围内承担法律责任；

（3）对将第三人提供的资料内容转介他人连接使用者，含因使用人要求自动及暂时持有该资料等情况，均不承担法律责任。

4、中国台湾：台湾计算机信息业比大陆发展更为成熟，所遇到的网络法律问题及对科技法律领域的研究也比他们早和深入。台湾学者张雅文对网络服务提供者的著作权法律责任提出见解：

（1）对兼营信息内容提供服务的ISP，其本身在网络上非法复制侵害他人著作权的，得适用复制他人著作权之处罚承担责任；

（2）对明知第三人提供的信息内容侵权又参与修改、编辑等情形依关于共同侵权行为进行处理；

（3）对单纯提供联线的ISP，对其追究帮助犯不尽合理，应当免责；

（4）对ISP得知用户违法侵权时能否主动或经第三人要求停止用户网络服务或删除有关内容，论者持疑问态度，认为ISP在是否构成侵犯著作权即贸然行动，有可能违反网络服务的契约或妨害言论自由和信息流通。因而不宜承担帮助犯与承担共同侵权连带法律责任。⑸

瑞典

瑞典98年颁布的有关BBS的经营规则中规定，BBS经营者负有在合理限度内监督其所传输的信息内容的义务，对其系统内含有违法侵权信息负有清除义务。

6、世界知识产权组织：世界知识产权组织版权条约WCT正文本身虽没有对ISP的版权责任做出规定，但在其所附的解释版权人的网络传播权的声明中指出：仅提供传播物质设备的行为本身不构成版权侵权。据此，可以推出结论：提供传输存储设施的ISP对他人提供的侵权信息不负侵权责任。

7、日本：日本目前尚未制定系统的有关ISP侵权责任的法律，但在其97年通过的版权法修正案中涉及到了电子布告板经营者（BBS）的义务，据此，BBS经营者对其系统上的信息负有常规监督义务，但对所谓“常规监督”没有明确规定。

案例分析

案情 1993年7月22日，原告农垦公司与被告住宅公司就农垦大厦的施工签订施工合同。合同载明，建筑面积暂定43277平方米，工程分两期实施，第一期工程细节在合同中明确予以规定，第二期工程则视情况另签协议。1996年7月，农垦大厦一期土建工程完工。因建设资金问题，二期工程没有继续修建。1997年7月7日，农垦公司取得农垦大厦的房屋所有权证，该证书“房屋状况”载明了“商场、办公”用途。一期工程完工后，农垦公司入住使用了一部分，出租给他人使用了一部分，住宅公司以工程款未支付完毕为由占用了部分楼层拒绝撤出。2001年9月，农垦公司向法院提起诉讼，要求住宅公司撤出施工现场。重庆市第一中级人民法院于2002年7月29日终审判决住宅公司于判决生效后十日内将农垦大厦第二、三层房屋腾空交付给农垦公司。判决生效后，住宅公司于同年9月20日撤出所占房屋。2005年11月，农垦公司向重庆市第五中级人民法院提起诉讼，要求住宅公司赔偿自2002年5月29日起至撤出农垦大厦期间占用该房屋的经济损失3407500元。住宅公司以其未构成侵权、未经综合验收（主要为消防）的房屋不能投入使用因而农垦公司没有损失等理由拒绝原告的赔偿请求。

分析

第一，在私权与公共利益的利益衡量中，国家公权对私权行使的适度干预。

民事权利的行使因受国家公权力的限制而得不到法院的支持，这种情况在审判实践中发生并不多。有观点认为，民事权利之争由民事法律调整，如果一方当事人有违公法，应由执行国家公法的具体行政机关对其进行行政上的处罚，不能因其有违行政法规而使其民事权利得不到保护。

第二，所有权权能具有可分性，侵犯不同的权能会产生不同的侵权后果，侵犯所有权的侵权责任承担应与侵权后果相适应。

但本案判决可能引起的争议在于，在本案判决之前，住宅公司占用农垦公司房屋的行为已被重庆一中院（2002）渝一中民终字第2036号判决认定为侵权，而此案中农垦公司要求住宅公司承担侵权责任予以赔偿损失的诉求未获支持，这与前案的认定是否存在矛盾？对此，判决指出，关于住宅公司不构成侵犯农垦公司房屋“使用”权的认定，与重庆一中院（2002）渝一中民终字第2036号判决中关于住宅公司已构成侵权的认定并无矛盾。

相关法规

1、《中华人民共和国民法通则》

2、《中华人民共和国侵权责任法》

3、《中华人民共和国产品质量法》

4、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》