保证担保是指保证人与贷款人约定，当借款人违约或者无力归还贷款，保证人按约定履行债务或承担责任的行为。具有代为清偿债务能力的法人及其他组织或公民（自然人）可以做保证人。

基本介绍

主体资格

首先确定保证人的主体：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。然后，不能作为担保人的三种情形。

按照担保法的规定，保证合同应当采用书面方式。对“书面方式”提出自己的观点。

首先分析一般保证和连带责任保证的区别和联系。并结合审判实践，分析保证人的先诉抗辩权的提出。

保证期间

作为保证人承担保证责任的时间界限，分析金融机构部分工作人员对保证期间的概念的误解原因及应付的对策。并分析定期保证费期间和不定期保证责任期的差别。

担保范围

《担保法》第二十一条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

保证担保的范围就是指债务人不履行债务时请求保证人代为履行或负连带责任以及申请法院予以强制执行的范围。

关于保证所担保的债权范围，各国法律原则上并无限制。一般说来，除了一些有极强的人身特定性而不能由他人代替履行的债权外，都是可成立保证担保的。与人身属性密切相关的特定债权虽不能成立保证，但由于这种债权发生的损害赔偿请求权，也可以成为保证担保的对象。从许多国家的民法规定以及有关判例实践上看，在保证合同设有具体的约定的情形下，保证所担保的债权与主债权的范围是一致的。有约定的，则从约定，此为确定保证之范围的基本原则。

保证担保的责任范围分为全部和部分两种。全部的保证担保责任范围完全与债成立时确定的债务人之责任范围一致。包括如下内容：

一是主债权的全部。在保证合同中，如无具体的专门约定，应认为是担保主债权全部。

二是 利息。利息有法定和约定两种，凡是因主债权所生的利息，不管是法定的还是约定的，均应列为保证担保的对象。法定利息，如迟延履行所生之利息（迟延利息），本来就是由主债权派生的，应属保证之列无疑；而约定利息及当事人另外约定的，虽也是从属于主债权的，但要适用前述限制性作法，亦只有在事先成立保证合同时直接约定的，方可计入保证担保的债权范围。当然，如约定利息显失公平或法律有专门限定的，则应作适当调整或依法定。

三是 违约金。必须是就主债权所应付的违约金，才能予以保证担保。违约金虽说具有从属性，但有一定的独立性，需在主债权之外另定违约金合同或者另立独立的条款，因此，在适用保证时，与约定利息一样，采取限制性作法，也就是对于违约金的保证，应以保证合同与主债成立的同时约定为限。

四是 损害赔偿。由主债而生的损害赔偿之债，应当予以保证，在这种情况下，不论损害赔偿之债的发生是因为债务不履行还是迟延履行，只要归结到债务人头上的，保证人就有代为赔偿或连带赔偿责任的义务。

五是实现债权的费用。如代理费用、公证费用、诉讼费用等原则上都是债权生出的负担，当列于保证范围之内。

部分保证担保责任范围，则是由保证人与债权人具体商定，只就全部保证担保责任中的某一部分代债务人履行债务承担法律责任。由于我国保证人所承担的保证担保的法律责任原则上是连带责任，即与债务人连带地承担履行债务或赔偿损失的责任，因而其法律责任范围也就原则上是全部保证担保责任。只有保证人与债权人在明确的特别约定承担补偿性责任时，保证人所承担的法律责任范围才限于保证人与债权人之间明确约定的保证担保责任。所以，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中明确规定：保证范围不明确的，推定保证人对全部主债务承担保证责任。

担保形态

保证的形态包括普通保证和特殊保证两种。所谓普通保证，是指不需当事人在合同中明确约定承担何种保证责任的保证；特殊保证是指当事人必须在合同中明确约定保证人承担何种保证责任的保证。如果当事人在合同中没有约定保证形式(保证人承担何种责任)，则为普通保证。这一点我国与其他国家是一样的，但在何为普通保证何为特殊保证一点上却是大相径庭。大陆法系国家的法律都以一般保证为普通保证而以连带保证等为特殊保证，我国则反之，以连带保证为普通保证，而以一般保证等为特殊保证。

一般大陆法系国家除了规定了普通保证外，还规定了多种特殊保证。如日本的一般保证为普通保证，除此之外还有连带保住、银行保证、最高额保证、建设工事完成保证、消费者贷款保证以及身元保证等特殊保证；台湾的普通保证也是一般保证，除此之外的特殊保证有连带保证、银行保证、共同保证、再保证、求偿保证、赔偿保证、人事保证、信用委任等。

我国的担保法没对保证的形态进行分类，除规定了一般保证与连带保证两种之外，还用第12条一个条文规定了共同保证，用14条一个条文规定了最高额保证。而银行保证则规定在银行法律中。担保法第19条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”据此，我国担保法是以连带保证为普通保证的。

保证形态上的差别，反映出了立法者价值取向的不同。大多数大陆法系国家以一般保证为普通保证，即保证的常态，反映出了这些国家立法者在保护债权人权益的同时更应保护保证人权益的价值取向；我国以连带保证为保证的常态，反映出了立法者着重保护债权人权益的价值取向。

资格权力

资格

保证人是保证法律关系的重要主体之一。保证法律行为系民事法律行为，而民事法律行为生效的一个重要条件就是行为主体必须适格。

我们必须区分保证法律关系主体和保证合同关系主体这样两个概念。在保证法律关系中，主体有三个，即：债权人、主债务人和保证人。债权人与主债务人之间先已有合同存在，保证人只是为了担保主债务人债务的履行才加入进来的。因此，保证人之所以加入到保证法律关系之中，其目的只是为了保证债权人债权的顺利实现，他是应债务人的邀请而加入进来的。保证人与主债务人之间一般存在委托关系，是主债务人委托保证人为自己充当保证人的。当然，保证人与主债务人之间除了这种委托关系之外，还有可能是无因管理的关系。我国担保法没有规定保证人与主债务人之间的关系，但我们在理论上和实践上应分析厘清他们之间的关系，以便更好地适用法律。

保证人与主债务人之间的关系不管是委托关系还是无因管理关系，但都不是保证合同关系。保证合同关系发生于保证人与债权人之间。保证合同关系的主体是保证人和债权人。这样，保证人就分别与主债务人和债权人发生法律关系。从主债务人的角度说，他要找的保证人，只要其本人愿意就行，可以不考虑其资格问题；从债权人角度讲，他所需要的保证人应是有能力代替主债务人履行债务的人，所以应当要求保证人具备一定的资格。

担保法只规定具有代为清偿能力的人可以作为保证人，但如果主债务人所提供的保证人没有代为清偿能力，这时，保证合同是否有效？法律没有规定，以至于在理论和实践中产生了争议。

最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》(以下简称解释)第14条规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”据此，可以认为，如果保证人不具有代偿能力，则保证合同仍是有效的。这从表面上看似保护了债权人的利益，因为在这种情况下，保证人仍要承担保证责任。但实质上，这是对债权人利益的最大侵犯，因为保证我已经没有代偿能力或是没有完全的代偿能力了，仍叫他承担保证责任岂不是在欺骗、玩弄债权人？叫这样的人承担保证责任与没有保证人又有何区别？

权利

保证合同系单务、无偿合同，所以，保证人对债权人的权利一般是防御性的，而非积极的给付请求权。具体来说，保证人对债权人有以下的权利。

①、催告抗辩权。日本民法第452条规定，当债权人请求保证人履行债务人的债务时，保证人可请求债权人首先向主债务人为催告，但如果主债务人受破产宣告或者去向不明时，或者保证人放弃催告抗辩权时，不能行使这一权利。如果保证人行使了催告抗辩权，那么，债权人应当及时催告主债务人，否则，如因债权人怠于催告而发生了债权人不能从主债务人处得到全部清偿的情况，保证人将在债权人倘如及时催告即可得到清偿的范围内免责。催告抗辩权系日本民法所特有，台湾民法中没有，我国担保法也没有。催告抗辩权对保护保证人权利是十分有好处的，同时，它也能督促债权人积极行使自己的权利，积极地向主债务人主张权利，这也有利于鼓励交易，减轻当事人以及法院的负担，否则，如都由债权人向保证人主张权利，之后再由保证人向主债务人追偿，这无疑浪费了当事人的时间、精力和其他成本，影响了交易的进一步发展，如形成诉讼，也是两个诉讼，增加了法院的负担。在保证人行使了催告抗辩权后，债权人直接从主债务人处获得合同的履行，节约了大量的成本。

②、先诉抗辩权。在一般保证合同中，保证人享有先诉抗辩权；在连带保证合同中，保证人不享有这项权利。所谓先诉抗辩权，是指在债权人要求保证人代为履行时，保证人可以要求债权人先就主债务人的财产诉请强制执行，只有在主债务人的财产不足以清偿债务时，保证人才应承担保证责任，如果债权人未先对主债务人的财产诉请强制执行而直接要求保证人代为履行，则保证人就可以行使先诉抗辩权。

先诉抗辩权又叫检索抗辩权，它实质上保证人的延期履行抗辩权。大陆法系各国在民法中都有先诉抗辩权制度，但它们的内容不尽相同。归纳起来，有三种情形。第一，以《瑞士债务法》第495条为代表，认为检索是债权人行使请求权的要件，即债权人向保证人请求履行保证债务时，须证明已经就主债务人的财产强制执行而无效果。第二，以《德国民法典》第771条、《法国民法典》第2021条、《意大得民法典》第1098条和台湾地区民法第745条为代表，认为检索是保证人拒绝清偿的抗辩，即债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，也可以直接向保证人请求履行保证责任，此时，保证人可以援用检索利益，拒绝履行保证责任。第三，以《日本民法典》第452和453条为代表，兼以催告和检索为拒绝清偿债务的抗辩，即当债权人请求保证人履行保证责任时，保证人可首先请求债权人先行催告主债务人清偿(但主债务人受破产宣告或者去向不明时不在此限)；债权人催告主债务人清偿债务后，应当先就主债务人的财产予以执行，但先决条件是要由保证人证明主债务人有清偿能力而且容易执行(即方便执行)。第一种和第二种实质上是一样的，只有第三种与它们不同。日本的立法兼具保护债权人利益和保证人利益的长处。从保护债权人利益的角度讲，它要求保证人证明主债务人有清偿能力且容易执行；从保护保证人利益的角度讲，保证人还享有催告权。所以，日本的立法是最完善的。我国担保法第17条第2款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”由此可见，我国的立法与德国的相同。

关于先诉抗辩的例外，担保法第17条第3款规定：“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”这一规定与台湾地区的民法相同，由此也可以看出我国担保法是模仿台湾地区民法的。

③、主债务人的抗辩权。台湾地区民法第742条第2项规定，保证人享有主债务人的抗辩权，即使主债务人放弃这些权利，保证人仍可以行使。我国担保法第20条作了相同的规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”撤销权与抵销权是主债务人所享有的与抗辩权相类似的防御性权利，保证人也有权行使。

④、基于一般债务人的权利。保证债务是从债务，但也是一种债务，有其相对的独立性，所以，一般债务人应享有的权利，保证人也应享有。如保证债务已消灭的抗辩、保证债务未生效的抗辩或是未届清偿期的抗辩，等等。

债权

作为《担保法》所规定的五种担保方式之一，保证担保是唯一的人的担保，债权人应当依法行使担保权利，积极向保证人主张保证债权。根据担保法的规定，要实现保证债权利益，一般保证的债权人应在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间内对债务人提起诉讼或仲裁；连带责任的保证人应在合同约定的保证期间内和法律规定的保证期间内要求保证人承担保证责任，否则保证人将免除保证责任。

诉讼时效

诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，持续达到一定期间而致使其请求权消灭的法律事实。

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，也就是说，当案件经过一审、二审最终发生法律效力时，应开始计算保证合同的诉讼时。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，一般来说，应当从债权人要求保证人承担保证责任的书面通知送达之日的次日起开始计算保证合同的诉讼时效。一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

债务承担

（1）连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期限满没有履行债务，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任；连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担。

（2）按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。

（3）最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。

（4）一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

（5）第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。

（6）保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。

（7）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

（8）保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

区别

内容

保证担保是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的一种法定担保形式。保证合同作为保证担保的法律形式，是以保证人承担保证责任作为合同的核心内容。保证保险作为一种保险手段，是以转嫁被保险人即债权人所面临的投保人即债务人不能履行债务的风险为目的的一种保险。保证保险合同是以经营信用风险为合同的主要内容。

主体

涉及保证合同的法律主体是债权人、债务人和保证人。而保证保险合同的主体包括投保人、被保险人和保险人。其中，投保人和被保险人也就是购房借款合同中的债务人和债权人。保证人履行保证责任无需对价条件；而保险人履行保险责任是以收取保险费为前提，表现为双方有偿的权利义务关系。

性质

保证合同作为购房借款合同即主合同的附属合同，与主合同之间存在着主从关系。保证合同是以主合同的存在为前提，它本身不能独立存在。而保证保险合同与主合同之间不具有主从关系，两者处于并存关系。保险合同一经成立便产生独立的权利义务关系。保证合同表现为单务无偿合同，而保证保险合同则属于双务有偿合同。

范围

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损失赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围未做约定或约定不明确时，保证人应当对全部债务承担责任。而在保证保险合同中，被保险人履行保证保险责任仅限于保险合同约定的保险金额限度内的贷款本金和利息，对于违约金、逾期利息、罚息等等均不属于赔偿范围。

程度

根据《担保法》的规定，当债权人向保证人请求履行保证责任时，保证人在主合同纠纷经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以拒绝承担保证责任。而保险人承担保险责任取决于合同约定的保险事故即投保人未能按期履行约定的还款责任事实是否发生。

其次，除了法律或保证合同另有约定外，保证人一般没有实体法上的免责事由。而保险人在履行赔偿义务时，对合同约定的免责事项如战争、行政或执法行为以及被保险人未对投保人作资信调查等情况均可免除保险责任。

适用法律

作为一种法定的担保形式，处理保证担保法律关系应适用《担保法》的规定。保证保险作为一种保险形式，其法律性质区别于保证担保，不属担保的范畴。相应地，处理保证保险合同纠纷的法律依据应当是《保险法》而不是《担保法》。因此，除了合同双方在条款中事先约定外，保险公司无权要求银行必须先处置抵押物后才能行使索赔权。当然《保险法》对保证保险的规定尚是一片空白，尽快完善保险法是当务之急。