违宪审查权就是对违反 宪法的法律、法令和各种法规，法院有否认或者撤消的权力。违宪审查权也叫司法审查权。

基本介绍

违宪审查是中国宪法学界二十多年来的热门研究话题，从反思现行体制到提出改革方案，从介绍国外相关制度到探讨中国模式，从概念、思想的论证到具体案件的分析，“有关‘宪法监督’或‘违宪审查’的著述，已有汗牛充栋之观。”概念使用的混乱在一定程度上影响了对问题把握的准确度和研究的深入，因此有必要对与“违宪审查”相关的概念做一梳理，对有关关系予以澄清。

违宪与司法

“违宪审查”与“司法审查”都是为了防止权力腐败而对特定权力行使结果进行的一种审查监督制度，但二者仍有一定区别。“司法审查”的主体是司法机关，审查的程序是司法程序，从这个角度看，“司法审查”只是“违宪审查”的一种（“违宪审查”还有立法机关审查和专门机关审查）。“司法审查”的内容包括两个方面，一种是行政法意义上的司法审查，指的是普通法院或行政法院通过审理行政诉讼案件，对行政机关的行政行为是否合法进行审查；一种是宪法学意义上的司法审查，指的是通过司法程序，对法律是否符合宪法进行审查。从这个角度看，“违宪审查”又只是“司法审查”的一种。因此，“违宪审查”与“司法审查”既有相互交叉的部分，又有各自独立的部分，交叉之处在于既是司法的、又是违宪的审查，即由司法机关进行的违宪审查，如德国、美国等国家的违宪审查制度；各自独立的部分在于，“违宪审查”中只有一部分是司法的违宪审查，其余是立法机关的违宪审查和专门机关的违宪审查；“司法审查”中也只有一部分是“违宪审查”，除了违宪审查外，其余为违法审查，即法院对行政行为是否违法进行的审查。

因此，从“违宪审查”和“司法审查”的含义来看，“当代中国只有行政法层面上的司法审查”（且只有具体审查，没有抽象审查），“违宪的司法审查制度尚未建立起来。”

违宪与诉讼

中国宪法学界的许多学者都对“宪法诉讼”的定义作过阐述，“宪法诉讼”应同时具备五个要件：

原告

一是原告认为自己的（而不是他人的）宪法权利受到侵犯，且已经穷尽了其他法律救济途径，向法院起诉要求宪法救济。但原告并不局限于公民等私权利主体，如在德国，州政府可以控告联邦政府违反了基本法对联邦与州权力划分的界限，从而破坏了联邦制原则的行为，联邦议院、联邦参议院、联邦政府等公权力也都可以成为宪法诉讼中的原告。

被告

二是被告应是公权力，而不能是私权利主体。被告是私权利时应由私法裁决，私法条文出现空白时可依私法的原则或通过扩大解释、类推等方法加以解决。在公权力中也并非所有被告是公权力的诉讼都是宪法诉讼，如公民控告行政机关的案件就是行政诉讼；公民与法院之间的纠纷通常也是通过上诉、申诉等司法程序予以处理。宪法诉讼中的被告主要是议会，其次还有国家元首（如总统）、政府首脑（如总理）等。

实施

三是法院判决的直接依据应是宪法规范。如果法院判决的直接依据是法律，宪法在其中只起间接作用，则仍然是普通诉讼而不是宪法诉讼。但直接依据宪法裁决的也并不一定都是宪法诉讼，如中国全国人大改变或者撤消全国人大常委会不适当的决定是依宪法第62条作出的，它可能是一种违宪审查（之所以说“可能”，是因为全国人大所改变或者撤消的常委会决定没有违宪而仅仅是“不适当”时，就不一定属于违宪审查），但显然不是宪法诉讼，诉讼必须在法院进行。

实施办法

四是被告一旦被判侵权就应当承担违宪责任，如撤消违宪的规范性文件等。

宪法

五是宪法诉讼应是一种独立的诉讼，如德国、奥地利、俄罗斯等国家在宪法法院所进行的诉讼，而美国等国家所进行的普通诉讼中附带进行的违宪审查，严格说不能称之为宪法诉讼，而仅仅是一种司法的违宪审查。

“违宪审查”与“宪法诉讼”的区别在于，“宪法诉讼”首先是一种诉讼，即必须由法院进行，同时它还应当是一种专门诉讼；而“违宪审查”可能由专门法院进行（如德国），也可能由普通法院进行（如美国），或由专门委员会（如法国）、权力机关（如中国）进行。因此，“违宪审查”包括“宪法诉讼”，“宪法诉讼”是“违宪审查”的一种。“宪法诉讼”必须严格按专门的诉讼程序进行，而“违宪审查”中的专门委员会审查、权力机关审查虽也有一定的程序，但往往不是诉讼程序，普通法院的违宪审查是按诉讼程序进行的，但又不是“专门”的宪法诉讼程序。

违宪与实施

1、“宪法实施”不包括“宪法监督”。“宪法实施”与“法的实施”有相似性，但又不能简单套用。依据法理学对“法的实施”的解释，“法的实施”包括“法的遵守”、“法的执行”、“法的适用”、“法的监督”。“法的监督”应在“法的实施”之后，“法的监督”本身不应是“法的实施”的组成部分，因为总是先有实施行为，而后才有对该实施行为的监督，“法的实施”与“法的监督”是并列关系而不是包容关系。

2、“宪法实施”不包括“宪法适用”。中国法理学界一般将“法的适用”界定为法在司法领域的适用，有学者也因此将“宪法适用”界定为“司法机关对宪法的适用”。即宪法适用是指司法机关对宪法条文的直接适用，它相当于司法的违宪审查，如德国式的宪法诉讼和美国式的普通诉讼附带违宪审查，这种“宪法适用”应属于“宪法监督”而不属于“宪法实施”的范畴。

3、“宪法实施”包括“宪法执行”。“执行”一般是指行政机关执行法律的行为，宪法执行是指行政机关执行宪法的行为。

4、“宪法实施”包括“宪法遵守”。中国宪法第5条规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”这一条文规定了“宪法遵守”的主体，但它作为一条宪法基本原则是很笼统的，这种笼统的宪法基本原则一般距离操作较远，因此大多只对立宪、立法有直接作用，它们需要其后的宪法权力规则及其相关法律将其具体化，如议会、政府、法院、政党等都需要遵守宪法，但它们遵守宪法的方式和途径是不一样的。

5、“宪法实施”主要指议会实施宪法的行为。宪法中通常明确规定了议会的立法权，有时候更是明确指出某一问题“由法律规定”。宪法的原则性规定要得到实施，就必须先将其具体化，这通常由议会通过立法来完成，没有议会立法将宪法原则具体化，其他国家机关就很难实施或实施不好宪法。

违宪与监督

宪法实施的效果如何需要监督，实施在先，监督在后。但“宪法监督”不应是“为保障宪法实施所采取的各种办法、手段、措施和制度”，“宪法监督”应是一个特定的法律概念，而不是广义上所指的党的监督、群众的监督、媒体的监督。“作为一种制度性的宪法监督，一定要有确定的含义和现实可操作性。”因此，“宪法监督”应当是指对宪法实施行为进行的具有法律效力的监督，如由议会和法院对行政机关执行宪法的情况进行的监督，由法院对立法机关实施宪法的情况进行的监督，通过全民复决的方式对议会立法的监督等等。

从“宪法监督”一词的来源看，它是苏联、东欧、中国等社会主义国家宪法中规定的一种制度，特指由最高权力机关监督宪法，进行违宪审查。随着东欧巨变、苏联解体，原苏联国家和东欧各国已转向宪法法院模式，“宪法监督”仅是中国等少数国家监督宪法实施的一种体制。如果将“宪法监督”理解为特指权力机关对宪法实施的监督，那么“违宪审查”应包括“宪法监督”，“宪法监督”是“违宪审查”三种模式中的一种（立法机关审查模式）。但一般认为，宪法监督比违宪审查的范围宽，宪法监督的主体和对象具有多样性，既包括权力机关对议会立法行为的监督，如中国作为“最高国家权力机关的”的全国人民代表大会审查作为“国家立法机关”的全国人民代表大会的立法；也包括国家元首对议会立法的监督，如美国总统对议会立法行使否决权；还包括议会对政府宪法行为的监督，如议会对政府进行委托立法时对该委托立法的监督；包括政府对政党的监督⒇以及总统对其他国家机关宪法行为的监督。

“违宪审查”很明确是一种审查，有审查义务的机关如果不审查就是失职，审查是一个比较具体的行为，是“一种具体制度”；[22]而“宪法监督”则相对模糊，监督本身并没有提供“方式方法”，监督可以有也应该有多种方式（如“审查”就是一种方式，除此之外还可以有检查工作、质询、特别调查、听取工作报告等多种方式），如果没有这些具体的形式，“监督”就无法实现。“违宪审查”比“宪法监督”距离操作层面更进了一步，因为“违宪审查”已经是相对具体的，它本身已经是一种形式；而“宪法监督”则还不那么具体，还需要为其确定一系列形式才能实现。

违宪与保障

“宪法保障”实际上是对“宪法实施”和“宪法监督”的保障。宪法在实施中需要一系列保障措施，既要保障宪法实施的过程，也要保障宪法实施的效果。“宪法监督”是对“宪法实施”结果的监督检查，这种监督也需要有保障，没有保障的监督会流于形式，而流于形式的监督会影响实施的质量。

“宪法保障”不完全是一个法律概念。一部宪法能否真正有效不仅取决于议会、政府、法院等国家机关是否依法办事，而且取决于整个社会环境。宪法保障强调的是宪法实施的内部条件与外部条件的统一，其中有制度性因素，也有非制度性因素，只有这些因素都基本具备时，宪法才真正有保障。这涉及到一个社会中各方面因素对宪法的保障，如政治保障、经济保障、文化保障、法律保障等诸多方面，其中国家的生产力水平、商品经济的发展状况等客观要件不是人为地可以在短时期内用制度“创造”出来的，公民素质、社会氛围、历史传统也是统治者难以完全调控的。宪法保障中只有法律保障是制度性的，它又可分为宪法自身的保障和一般法律的保障。“宪法自身的保障”包括确定宪法的根本法地位、规定严格的修宪程序、建立宪法解释制度、违宪审查制度等，其中前二者是制宪、修宪层面的问题，宪法解释、违宪审查则属于宪法监督的范畴，它们都是宪法的重要保障。“一般法律保障”包括将宪法的原则法律化等立法活动以及法律在实践中的运行是否有保障，这既涉及制度上的、文本意义上的法律规范是否完善，也涉及到司法和执法这样一种动态的、实践层面的制度运作意义上的保障。