【摘要】 中国物权法第26条关于指示交付的规定有利有弊，对于其利，必应否定；对于其弊，在解释论上，应最大限度地限缩其中所言“法”的范围，将若干第三人无权占有的情形视为“依法”，而不作为“违法”时待。不宜一概否定指示交付场合让与物权的返还请求权。“出让人转让被人盗窃或遗失的手表一块，此时转让的返还请求权应包括对第三人的所有物返还请求权”之说，是合适的，不应否认。
笔者在《物权：规范与学说》（上册）{1}及《物权法》（第二版）{2}中讨论过《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第26条规定的指示交付制度。鉴于学者对于指示交付问题有了新的议论，笔者对其中有的观点表示赞同，并有加强的论证；对某些意见则持有异议，需要辨析。
一、“动产由第三人依法占有”及其质疑
有学者批评了《物权法》第26条将指示交付限定于“动产由第三人依法占有”的规定及其辩护理由。对此，笔者表示赞同，阐释如下：
《物权法》第26条将指示交付限定于“动产由第三人依法占有”的场合，作茧自缚，使一些本应通过指示交付来解决动产物权变动的问题却无法如愿，只得先由转让人从占有动产的第三人之处收回，再交给受让人，徒增周折和成本。如果删除“依法占有”的限定，就会使局面改观，使如下的问题可通过指示交付得到解决：转让人非间接占有人时，可让与其基于侵权行为或不当得利而生的返还请求权。这种返还请求权的让与，与占有的移转无关。于此场合，所让与的也不是所有物返还请求权，而是受让人因取得所有权，而得主张所有物返还请求权{3}。
《物权法》第26条将指示交付限定于“动产由第三人依法占有”的不足之二表现在：第三人对标的物的占有原有本权，但其后本权不复存在，导致第三人无权占有标的物，例如，第三人作为借用人占有借用物，其后借用合同终止，变为无权占有。在这些情况下，物权人将此类标的物出卖给他人，因不符合《物权法》第26条关于指示交付必须发生在“动产由第三人依法占有”的要求，故只得先由转让人从占有动产的第三人之处收回，再交给受让人，徒增周折和成本。如果删除“依法占有”的限定，允许采取指示交付的方式，就会使局面改观{4}。
《物权法》第26条将指示交付限定于“动产由第三人依法占有”的不足之三表现在：无法使受让人于让与合同生效不久就可取得标的物的直接占有，因为此时第三人对该标的物仍处于有权占有的状态。
为弥补《物权法》第26条规定的不足，在解释论上，应最大限度地限缩其中所言“法”的范围，将若干第三人无权占有的情形视为“依法”，而不作为“违法”对待。在这方面，最高人民法院在制定物权法的司法解释时大有作为。站在立法论的立场上，未来修改《物权法》时，应将《物权法》第26条中的“依法”二字删除{5}。
不过，笔者也有不同于批评者之处，即让与的返还请求权若为债权的返还请求权，则按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第80条第1款的规定，需要通知债务人，否则，让与对债务人不发生效力。不过，这只是合同法上的效力表现。实际上，受让人与债务人之间的关系，还有物权法层面的表现，即受让人取得标的物所有权或其他物权之后，他可以向债务人主张标的物的所有权或其他物权，以此来对抗债务人。让与的若为物权的返还请求权，是否需要通知第三人（占有动产之人），法律未作规定，从物权为对世权的角度看，只要物权的返还请求权移转并同时完成了物权的公示的，则无须通知债务人，就可以对抗债务人；如果尚未完成物权的公示，那么，宜类推适用《合同法》第80条第1款的规定{6}。
二、关于指示交付下所让与的请求权的类型
有学说不赞同指示交付下让与的返还请求权为所有物返还请求权，而主张所让与的只能是债权的返还请求权，大概有四点理由。对这四点理由笔者均持有异议，兹分析、评论如下：
其理由之一：物权与物权请求权不可分离，所有物返还请求权并非独立的请求权，它只是为了实现所有权的圆满状态而发生的，不能与所有权分离而转让{7}。转让人移转所有权于受让人，也就导致转让人强制性地失去了所有物返还请求权，受让人随着取得所有权也就得到了该返还请求权{8}。因此，所有物返还请求权只是所有权的附属品{9}，基于所有物而生的请求权移转不是所有权移转的前提，而是所有权移转的结果。为此，所有人如果不放弃所有权，就不能同时转让基于所有权所生的请求权{10}。所以，要通过转让所有物返还请求权，来实现移转所有权的目的，无疑是倒果为因，混淆目的和手段的关系。转让人转让所有权的动产究竟是处于间接占有之下，还是已经失去占有，原则上都不能通过让与所有物返还请求权的方式，这一请求权的让与只是所有权移转的结果而已。
笔者评论：这样认识不能说没有道理，但有些机械。所有权与其请求权结为一体，所有权移转，所有物返还请求权也随之移转；作为物权效力的所有物返还请求权移转了，物权本体也得移转。如同转让抵押权时被担保债权也随之让与一样。此其一。所有权与其请求权结为一体，正好表明转让任何一个实质上都是全部转让。这类似于房地权属虽为两个，但转让时一体移转。之所以不径称移转标的物所有权，而谓之曰转让所有物返还请求权，是为了体现形式主义的物权变动，而非意思主义的物权变动，凑足“交付”这个要件，使物权变动有个原因。转让所有物返还请求权是“交付”的变形。在这里，说穿了，指示交付制度的设置，纯粹是为了满足动产物权变动以交付为生效要件这个原则，为了形式的统一，为了前后一致。否则，完全可以采取意思主义的物权变动，径直称转让人和受让人达成了移转转让物的合意，就发生了转让物所有权的移转。因为于此场合实行意思主义的物权变动，不会害及交易安全及占有媒介人：从保护交易相对人（第三人）的角度观察，转让物此时被占有媒介人实际控制，交易相对人作为一个理性人，不得盲目相信转让人享有转让物的所有权，需要请求转让人举证证明他对转让物享有所有权等处分权，甚至更进一步地调查、核实，然后再做交易。通过这个过程，保障交易相对人不会遭受不测之损害。就是说，交易安全方面不会出现问题；从占有媒介人角度考虑，也不会出现问题，因为他明知转让物非他所有，谁有权请求返还，他应当清楚，因为物权法及合同法规定了所有权人的返还请求权及其实现条件和程序，合同法设计了第三人请求移转占有的要件和程序。此其二。至于“果”与“因”、“目的”与“手段”的界定及其关系，未必如此。从所有权本体与其请求权之间的关系来看，它们就是一个整体的组成部分。既然是一个整体的组成部分，就是部分与部分之间的关系，这样，就可能不好说谁是“因”，谁是“果”，谁是“目的”，谁是“手段”。如同心脏与肺叶均为人体的组成部分一样，不好说谁是“因”，谁是“果”，谁是“目的”，谁是“手段”。退一步说，即使按照“果”与“因”、“目的”与“手段”的思路思考，也要看基点放在哪里。如果从没有物权请求权就不会有真正的物权这个角度观察，所有物返还请求权倒是“因”，动产所有权却是“果”。如果从所有权人必须拥有所有物返还请求权，以便能够请求无权占有人返还动产的角度看，“目的”就是所有物返还请求权。为达此目的，需要拥有所有权。这样一来，所有权反倒成了“手段”。在奉行所有物返还请求权适用消灭时效制度的背景下，在个案中，某所有物返还请求权已经罹于时效，而所有权人特别想拥有所有物返还请求权，于此场合，所有物返还请求权为“目的”，动产所有权却为“手段”，至为明显。此其三。
其理由之二：处于间接占有地位的所有人并不享有对其占有媒介人的所有物返还请求权{11}。按照主流学说，物权请求权只是在所有权的圆满状态受到妨害时才发生{12}。也就是说，当他人无权占有所有物时，所有权的圆满状态便会受到妨害。占有媒介关系的当事人若就占有发生争议，应该诉诸他们的债法约定，行使占有媒介关系所生的返还请求权[1]。当事人存有占有媒介关系的情况下，通常并不发生所有物返还请求权。
笔者评论：其实，于此场合也不发生债权的返还请求权。既然所有物返还请求权和债权的返还请求权均未发生，都是以后才发生的事情，那么，以“当事人存有占有媒介关系的情况下，通常并不发生所有物返还请求权”这样的路径来证明指示交付下让与的不会是所有物返还请求权，没有逻辑的力量。此其一。
其二，对于“当事人存有占有媒介关系的情况下，通常并不发生所有物返还请求权”，却承认让与的可以是所有物返还请求权，可有若干解决之道。第一种是区分抽象意义上的物权请求权和具体意义上的物权请求权，有无妨害物权的具体行为的发生，或妨害物权的危险是否真实地存在，这种抽象的物权请求权都会存在。第二种是仍然遵从物权请求权于物权受到侵害或妨碍时发生，但适用《物权法》第26条的规定时，所有物返还请求权是未来发生的。
其三，诚然，论者为了证成其观点，提出了这样的理由：“倘若所有权的取得依赖于将来请求权的发生，而这一请求权的发生又有很大的不确定性，此时即使出让人转让这一请求权，受让人也没有得到现实存在的请求权，而是只享有了一个法律地位远弱于请求权的可能性，这样的解释路径显然无法满足指示交付的构成要件。因此，只要这一请求权让与无法发生即刻的所有权移转，就不能满足受让人在指示交付中的利益。”
笔者认为，这种论证路径也欠缺说服力。须知，在直接占有人基于保管、借用等合同占有标的物且合同继续存在时，转让人、受让人于此时并不享有原物返还请求权，所谓债权的返还原物请求权也是未来发生的。看来，以未来发生的、有不确定性为由否定转让的是所有物返还请求权，理由并不充分。
其理由之三：单纯让与所有物返还请求权，未能使转让人丧失对转让物干预的事实可能性，受让人也没有获得转让物的间接占有。当转让物由占有媒介人占有时，转让人通过转让基于占有媒介关系的原物返还请求权，使得受让人获得间接占有，由此才发生观念交付下的指示交付。因为指示交付的要害并非让与返还请求权，而是使得受让人取得转让物的间接占有，转让人丧失对物干预的可能性。在此体现了与交付原则（《物权法》第23条）相同的思想：受让人必须基于转让人的意思获得全部的占有。两者不同之处在于，《物权法》第23条必须移转全部的直接占有，而《物权法》第26条则要求间接占有的全部移转。由此可见，通过转让所有物返还请求权的方式来移转所有权，并不符合转让人在观念交付中至少取得间接占有的要求。
笔者评论：（1）所谓“单纯让与所有物返还请求权，未能使转让人丧失对转让物干预的事实可能性”，这不符合指示交付制度的意旨，因为指示交付制度设计的目的及效果，就是发生这样的效力：所有物返还请求权一经移转给受让人，转让人就丧失了转让物所有权，同时，受让人就取得了转让物所有权。既然转让人已经丧失了转让物所有权，他还有什么权利对转让物进行合法的干预呢？（2）所谓“单纯让与所有物返还请求权……受让人也没有获得转让物的间接占有”，也只是一家之言，是这一家的逻辑。其实，只要我们将“取得所有物返还请求权”作为受让人取得间接占有的原因，受让人基于所有物返还请求权而享有对动产的间接占有，就完全解决了受让人对转让物取得间接占有的问题。这并非强词夺理，因为受让人拥有债权的返还请求权时，对于转让物构成间接占有；享有所有物返还请求权时，对于转让物也构成间接占有。实际上，受让人取得所有物返还请求权与取得间接占有可以视为同时。从而满足了论者关于“指示交付的要害并非让与返还请求权，而是使得受让人取得转让物的间接占有，转让人丧失对物干预的可能性”的逻辑。（3）所谓“受让人必须基于转让人的意思获得全部的占有”，在让与的是所有物返还请求权的场合，也不成问题。因为受让人的确是基于转让人的意思在受让转让物。
至于此处所谓“全部的占有”，其确切意思尚需明确，从论者的上下文来看，应当是指间接占有，而非直接占有和间接占有。如果这样认定是正确的，则受让人已经间接占有了转让物，满足了指示交付的要求。
其理由之四：“在指示交付的善意取得中，转让人将因不享有所有物返还请求权而无法完成善意取得。”
笔者评论：该项理由若针对指示交付下所转让的请求权在任何场合都可以是所有物返还请求权之说，能够成立，但若针对所转让的可以是所有物返还请求权，也可以是债权的返还请求权之说，则欠缺说服力。因为按照后一学说，则并不强求所转让的永远是所有物返还请求权，而是区分情况而定：存在所有物返还请求权时，所转让的可以是所有物返还请求权；不存在所有物返还请求权时，所转让的则是债权的返还请求权。它不让所有物返还请求权包打天下。在指示交付的善意取得中，所转让的是债权的返还请求权，而非所有物返还请求权，就破解了论者所出难题，就符合了逻辑。此其一。
其二，完全贯彻动产善意取得制度的本质要求，转让人对于转让物要占有，受让人对转让物也得占有，才会发生转让物的善意取得。既然论者所说的案型中转让人对于转让物没有占有，受让人也无法基于买卖等合同取得对转让物的占有，则指示交付场合不发生善意取得的后果。由于受让人明知转让人对转让物没有占有，没有理由推定转让人对于转让物享有所有权等处分权，为了自身的利益，他应当请求转让人举证证明对转让物享有所有权，双方按照有权处分的模式进行交易，否则，受让人就有重大过失，于是不符合善意取得的构成要件，不发生善意取得的结果。既然如此，论者称“不直接占有转让物的出让人如适用指示交付，他将因不享有所有物返还请求权而无法满足指示交付的构成要件，以致这一观念交付方式实际上被排除于善意取得之外，不利于交易安全的保护”，就不成立。
三、指示交付与债权让与的关系辨析
在指示交付作为引发动产所有权移转的法律事实且转让的是债权的返还请求权的背景下，不得无视《合同法》第80条第1款的规定。只不过适用《合同法》第80条第1款的规定时，应当如同有的学者所说的，区分债法上的效力与物权法上的效力。此处所谓债法上的效力，是指未经债权的返还请求权转让给受让人的事实通知给占有媒介人时，该债权的返还请求权的转让对于占有媒介人不发生效力，或者说占有媒介人不承认该转让，届时仅仅向转让人返还占有物，而拒绝向受让人返还占有物。这是适用《合同法》第80条第1款的当然结果。至于转让人和受让人之间，则是受让人取得债权的返还请求权，只是他无权向占有媒介人主张该返还请求权。这同样是适用《合同法》第80条第1款的当然结果。
关于标的物所有权的移转，属于动产物权变动，不由《合同法》第80条第1款管辖，而是由《物权法》第23条、第26条规范，即只要受让人自转让人处取得了返还请求权，也就取得了动产所有权。这与是否通知了占有媒介人无关。
受让人取得了动产所有权之后，他基于所有权人的地位，而非债权的返还请求权的身份，向占有媒介人主张该动产的所有权，而无权主张债权。
四、无占有动产的让与辨析
“出让人转让被人盗窃或遗失的手表一块，此时转让的返还请求权应包括对第三人的所有物返还请求权。”
对此，有的学者不予认同。
笔者则认为，欲证成其观点，首先需要前后一致，不得一方面反对《物权法》第26条关于指示交付必须发生在“动产由第三人依法占有”的要求，另一方面又反对“出让人转让被人盗窃或遗失的手表一块，此时转让的返还请求权应包括对第三人的所有物返还请求权”，前后不一致了。此其一。
其二，反对“出让人转让被人盗窃或遗失的手表一块，此时转让的返还请求权应包括对第三人的所有物返还请求权”之说的理由之一是：“无占有移转的所有权取得并不具有交易价值。因为受让人何时取得占有转让物尚不确定，在可预见的将来都可能无法发生这一所有权移转。”不知有的学者如何理解交易价值，如果按照一般理解，合同法所立基的信用正好是“卖”与“买”在时空上不同步，而信用正好具有交易价值。再者，从体系解释的立场出发，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012）8号）第3条第1款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”这包括着标的物根本不存在时买卖合同依然有效的情形。连地地道道的买空卖空都具有交易价值，“受让人何时取得占有转让物尚不确定，在可预见的将来都可能无法发生这一所有权移转”算得了什么？！
其三，反对“出让人转让被人盗窃或遗失的手表一块，此时转让的返还请求权应包括对第三人的所有物返还请求权”之说的理由之二是：“只有当无占有的所有人负有向第三人移转所有权的义务时，才存在着适用该方式的需要。如果出现返还不能时，所有人则只能向第三人要求损害赔偿。倘若所有人无返还请求权而保留所有物，而受让人虽取得该返还请求权，却未占有所有物时，那么这一规则的实际意义颇受怀疑。”笔者则认为，在这里要解决的是动产所有权移转，如果不承认“出让人转让被人盗窃或遗失的手表一块，此时转让的返还请求权应包括对第三人的所有物返还请求权”，那么，于此场合受让人就无法便捷、径直地取得被人盗窃或遗失的手表的所有权。如何取得该手表的所有权呢？要么是别想了，要么是迂回曲折地取得。至于所谓“如果出现返还不能时，所有人则只能向第三人要求损害赔偿。倘若所有人无返还请求权而保留所有物，而受让人虽取得该返还请求权，却未占有所有物时，那么这一规则的实际意义颇受怀疑”，也不是理由，因为同时是占有人的动产所有权人转让动产所有权时，照样存在着不能的情形，法律人没有因为存在着这种情形而否认动产所有权的移转。
其四，反对“出让人转让被人盗窃或遗失的手表一块，此时转让的返还请求权应包括对第三人的所有物返还请求权”之说的理由之三是，“倒果为因，混淆目的与手段的关系”，仍然牵强，笔者在上文中已经剖析过了，不再赘言。
其五，反对“出让人转让被人盗窃或遗失的手表一块，此时转让的返还请求权应包括对第三人的所有物返还请求权”之说的理由之四是：“出让人在指示交付中让与所有物返还请求权还面临这样的死穴：如所有人未亲自占有，也无占有媒介人为其占有时，便会陷入无返还请求权可让与的困境。”笔者觉得，这不值得大惊小怪，因为任何类型的物权变动都需要具有一定的要件，欠缺要件时不发生物权变动。所以，在“如所有人未亲自占有，也无占有媒介人为其占有时”，不发生动产所有权移转罢了。
【注释】 作者简介：崔建远（1956-），男，河北滦南人，清华大学法学院教授，博士生导师，中国民法学研究会副会长。
[1]由此，所有人若在诉讼中向占有媒介人主张所有物返还请求权，相对人（占有媒介人）只须提起权利自始并未发生的抗辩（Ein-wendung），而非提起如同时履行抗辩权那样延时性抗辩权（Einrede）。即使相对人未提抗辩，法官如调查时发现当事人之间存有占有媒介关系，也应依职权认定所有物返还请求权不成立。【参考文献】 {1}{3}{4}{5}崔建远．物权：规范与学说（上册）[M]．北京：清华大学出版社，2011.226,226,226,227.
{2}崔建远．物权法（第二版）[M]．北京：中国人民大学出版社，2011.87.
{6}谢在全．民法物权论（上册）[M]．台湾：三民书局，2003.153.
{7}王利明．物权法研究（上册）[J]．北京：中国人民大学出版社，2007.210;崔建远．物权法[J]．北京：中国人民大学出版社，2011.87；申卫星．物权法[J]．北京：中国人民大学出版社，2008. 126;朱岩，高圣平，陈鑫．中国物权法评注[J]．北京：北京大学出版社，2007.170.
{8}Hans Josef Wieling, Sachenrecht, 2. Auflage, Berlin und Herdelberg 2006，S.322.
{9}Felicitas Einsele-Wili，Die Vindikationszession, Zurich 1975, S. 52.
{10}Staudinger/Wiegand,2004，§ 931 Rn. 11；Karl H. Neumayer, Die sogenannte Vindikationszession（§931 BGB） im dogmatischen Spannungsfeld zwischen ubereignung und procuratio in rem, in Festschrift fur Heinrich Lange zum 70. Geburtstag, 25. Marz 1970，Hrsg. von Kurt Kuchinke，Munchen 1970,S. 308.
{11}Karl H. Neumayer, Die sogenannte Vindikationszession（§ 931 BGB）im dogmatischen Spannungsfeld zwischen ubereignung und procuratio in rem, in：Festschrift fur Heinrich Lange zum 70. Geburtstag,25.Marz 1970, Hrsg. von Kurt Kuchinke, Munchen 1970, S. 310.
{12}梁慧星主编，侯利宏执笔：《中国物权法研究》（上），法律出版社1998年版，第109页；王利明：《物权法研究》（上册），中国人民大学出版社2007年版，第223页；朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第172页。
（原载《河南财经政法大学学报》2014年第4期）
（作者单位：清华大学）
