（一）司法机构的逐步建立
英国驻华全权钦使兼商务总监查尔士·义律在1841年2月发布的公告规定，香港本地居民是英国女王的臣民，继续根据中国法律、风俗、惯例（各种拷打除外），在一个英国裁判官的控制下，由乡村长老管理。香港于1841年4月设立裁判法院，陆军上尉威廉·凯恩被任命为香港首席裁判官。根据英国枢密院会议1843年1月通过的命令，在广东设立的刑事和海事法庭也迁到香港。
1844年香港设立最高法院，此标志着香港正规司法机构的建立。最高法院的首席法官有“首席按察司”的中文称呼，法官称“按察司”。港英时期虽然有最高法院，但最高法院没有终审权，任何人对最高法院的裁判都可以通过英国枢密院向女王陛下或其继任者提起上诉。1875年的立法局通过的《裁判官条例》为裁判法院的设立及行使职权提供了专门的法律依据。裁判法院是香港的治安法院，但在最高法院设立以前还兼行使民事司法管辖权。1953年香港设立地方法院，具有刑事和民事司法管辖权。自20世纪60年代以来，香港还设立劳资审裁处、土地审裁处、小额钱债审裁处、淫亵及不雅物品审查处和死因裁判法庭等特种法庭。到20世纪80年代，香港已形成包括最高法院、地方法院、裁判法院和特种法庭等司法机构。但港英时期香港本地的审判体系不是完整的，因为终审权在英国枢密院司法委员会，枢密院司法委员会就成为香港的终审法院。
（二）司法人员的任职规定
英国最初在香港建立司法机构，对裁判官并没有法律专业的要求，有的裁判官就是军官。但自1843年来自英国的律师担任第一任死因裁判官为开端，其后，有大量英国律师到香港任法官。1953年的《地方法院条例》、1975年的《最高法院条例》对法官资格做出规定。根据1976年立法局通过的《司法人员推荐委员会条例》，香港司法人员由总督直接任命或间接任命。在开埠首三十多年间，香港的法官都为外籍人士担任。一直至1880年，伍廷芳成为第一位获司法机构聘用的华人。香港最高法院直到 1971 年才出现第一位华人法官，这就是李福善。1988 年杨铁梁担任最高法院首席大法官，他成为最早出任此职的华人。
（三）英国陪审模式的移植
英王在1843年12月会同议会颁布的《在广东任命法庭的命令》规定实行由十二人组成的大陪审团制度。1844年制定的《香港最高法院条例》，把包括陪审在内的英国法制全面引入香港。此后香港立法局颁布多部关于陪审的立法，其中《陪审团综合条例》（1887年）最为重要，综合了以前的有关陪审的立法。此外，《死因裁判官条例》（1967年）也对陪审做出规定。《最高法院条例》（1975年）规定，初审法庭部分案件由陪审团会同审理，其他案件由法官决定是否由陪审团会同审理。对于陪审团的裁决，1844年、1845年的规定是采用一致同意的原则。1964年改为多数裁决，除了死刑需要一致同意外。陪审团如果不能达成一致或5人的多数同意，就要重新选任陪审团，对案件进行重新审理。［1］
总之，英国把“包括普通法、衡平法和制定法在内的英国法律及其司法运作方式源源不断在香港加以适用……历经150年的发展变迁,香港的法制及其法律文化传统不可避免地发生了实质性的改变,完全融入了普通法系的行列,成为带有东方特色的普通法通行的区域”。［2］
设立香港终审法院是回归前司法本地化的重要内容。1988年2月,英国主动提出1997年前即成立香港终审法院并使之过渡到1997年以后。1995年6月,中英联合联络小组关于香港终审法院问题的第8次专家会议终于就这一问题达成协议。香港立法局在1995年通过《香港终审法院条例》，此后经过多次修订，为终审法院的设立提供了法律依据。根据条例，终审法院组成包括首席法官、常任法官、非常任法官和受邀请参加法院审判的其他普通法地区法官。1996年整修原法国外交使团大厦作为终审法院的办公地点，该工作在1997年完成。
香港终审法院的设立和运作标志着崭新的、完整的审判体系的形成。“香港终审法院体制的建立，则意味着香港殖民地法院体制的终结，而其运行是香港殖民地司法权终结的最主要的标志。”［3］除增设终审法院外,香港原有的法院组织体系基本上都保留下来,只是名称有所改变。《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）中的
“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关做出修改者外，予以保留”、“原在香港实行的陪审制度的原则予以保留”、“香港特别行政区成立前在香港任职的法官和其他司法人员均可留用，其年资予以保留，薪金、津贴、福利待遇和服务条件不低于原来的标准”等规定也得到落实。有学者指出，回归前司法审判活动中所适用的一些基本制度和原则,“九七”后也将得到保留和执行,其中包括无罪推定原则、判例原则、陪审制度、律师制度等。回归前的司法制度被认为是香港成功的因素之一，因此“一国两制”的一项目标很明显就是努力保持司法制度在回归后不会出现较大变化。［4］
法院在实践中行使违基审查权也成为香港新司法制度的内容。香港法院审查立法会立法是否合乎基本法至少在形式上属于宪法审查的范畴，虽然基本法不是宪法。“香港特别行政区司法机构的违宪审查权并不是由《基本法》某一条文明确授予的，而是在实施《基本法》的过程中确立的。”［5］其实，在港英时期的香港上诉法院通过1991年的“R v. Sin Yau Ming 案”，就将违宪审查权（这里的“宪”意指《英皇制诰》等英国颁布的宪制性法律文件）名正言顺地归入其下。［6］ 1991年港英政府通过《香港人权法案条例》，“人权法例虽是普通法律，但被赋予了宪法的作用”。［7］在回归以前，在普通法体制下，香港已经形成了由法院负责司法审查的制度。“早在1844年，《最高法院条例》即规定英国的法律制度适用于香港，司法复核制度作为英国法的一部分也自然适用。”［8］
“这种制度已内在地蕴含（或“潜伏”）了某种‘违宪审查’制度的机制，即法院可根据宪法性规范去判断效力较低的法律规范的合理性或妥当性，而透过一定的司法实践，这种机制的确就可以发展成为‘违宪审查’制度。”［9］根据《基本法》第81条的规定，这种司法审查制度被保留下来。“《基本法》规定1997年后普通法及普通法制度将予以保留。而司法审查是香港普通法制度的一部分,故在1997年之后仍会有效。”［10］通过1999年的“吴嘉玲案”，香港终审法院把法院的违基审查权以更明确的方式表述出来。
在香港回归后形成的司法制度中，全国人大常委会承担着特殊的角色。香港终审法院具有本地案件的终审权，这只表明香港本地的审判体系是完整的，但并不意味着香港享有的司法权是完整的。根据《基本法》第158条，全国人大常委会保留基本法的解释权，如果特别行政区法院在审理案件时需要对基本法关于中央政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件做出不可上诉的终局判决前，应由香港终审法院请全国人大常委会对有关条款做出解释。从“吴嘉玲案”可知，如果香港法院事先对关于中央政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行了解释，而全国人大常委会认为香港法院的解释不当，全国人大常委会还可以再进行解释。只要全国人大常委会做出解释，香港法院在引用该条款时，就应以全国人大常委会的解释为准。香港法院应援引经全国人大常委会解释的条款来裁判案件，由此形成的判例就成为香港法律的渊源。正是在这种意义上说，全国人大常委会释法是香港法治的重要组成部分。以上表明，“《基本法》同时肯定了中央的司法主权以及经过授权而使香港法院拥有了相当程度的，但不是完整的司法主权。”［11］《基本法》正是通过确认全国人大常委会拥有解释《基本法》的权力，“而给中央保留事实上的最低限度的司法主权”［12］。
（一）关于法官本地化问题
“《中英联合声明》和《基本法》都强调了司法制度和法律传统的连续性，对法官国籍和居民身份的限制很少。”［13］根据《基本法》第90条规定，终审法院和高等法院的首席法官应由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。《基本法》第92条规定，法官和其他司法人员应根据其本人的司法和专业才能选用，并可从其他普通法适用地区聘用。另外，《基本法》第82条授权终审法院可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判。这些制度安排使香港法官中有相当数量的海外人士，即使是华人法官，也很可能是外国公民。
在“七警案”发生之前就有学者提出香港法院将来不用再聘用外籍法官。“当中国法治国家治理体系全面确立之后，‘外籍法官’在香港的历史使命便会正式结束，届时香港便不需要再聘用‘外籍法官’了。”［14］林峰教授此处所说的“外籍法官”是指那些“与香港没有实质联系的法官”。［15］至于如何定义“实质联系”，他认为在香港享有《基本法》第24条所规定的永久居留权是一个比较好的选择。［16］林峰教授并没有把已是香港永久居民的外籍法官排除在外。陈弘毅教授也指出，香港有些法官虽然是洋人，并且是外国籍，但他们已是香港永久性居民，甚至有的就是在香港出生并在港生活多年。
香港法官裁判案件的公信力一直以来得到广泛认可和赞许。“总体而言，无论在回归前或回归后，主要由外籍人士组成的香港司法机构都维持公正廉洁的形象。”［17］“香港能作为一个国际城市和金融枢纽，吸引外商、人才来港经商和投资，其中很重要的原因是香港独立的司法制度，法官不受政治压力，亦不会因国籍或种族而偏袒诉讼任何一方（即使是政府）。若在没有任何合理原因下，修改《基本法》、排除外籍法官，将严重损害国际社会对香港司法制度的信心及香港作为国际金融中心的地位。”［18］
在聘用海外法官方面，值得注意的是香港终审法院有三位非常任法官是英国最高法院的现任法官，其中一位还是英国最高法院的首席法官。虽然这种做法没有违反香港本地法律，但必然出现法官双重效忠问题。英国最高法院的常任法官都是终身贵族，位列英国上议院，必须向英王效忠；而根据《基本法》第104条，各级法院法官在就职时必须宣誓效忠中华人民共和国香港特别行政区。［19］针对质疑“七警案”主审外籍法官裁判的公正性问题，陈弘毅先生说，香港法庭审理案件没有合议庭，不同法官的裁量权也不同，同一罪也可能判不同的刑罚，如社会服务、不同时限的监禁等。不能由“七警案”得出海外法官就裁判不公的结论。曾荫权案就是由华人法官判的，但判得并不轻。
（二）关于判决援用域外问题
回归之后，香港法院裁判案件参考其他普通法国家的案例是有法律依据的，《基本法》第84条就规定，法院在判案时可以参考其他普通法国家的案例。
陈弘毅教授较早对香港法院参照国际法和外国司法判例进行研究，他指出，香港法院自1991 年以来在应用人权法规范时就参照一些国际和外国的人权文献。香港法院还参照各地法院的相关判例，这些判例有的来自普通法系地区、南非宪法法院、国际法院或国际社会中的所谓“软法”。香港法院在1997年后更多参考和使用关于人权法的国际法和外国法文献。在“梁威廉诉律政司司长案”中，法院参考了国际人权法的规范，以及有关判例。［20］
“援用国际法和外国司法判例来解释本国的宪法权利已经不是一个个例，更不是香港法院的首创……很多国家不论是普通法还是大陆法国家都有类似的司法实践。”［21］
香港法院援用国际法和外国司法判例分为作为裁判依据和作为说理内容两种情形，作为说理内容应是可以的，但作为裁判依据就违反《基本法》。《基本法》第84条规定法院在判案时可以参考其他普通法国家的案例，这里的“参考”并不意味着其他普通法适用地区的司法判例对香港法院裁判案件构成约束力，否则参考就成为依照。而实践中的“官永仪诉内幕交易审裁处案”等一些案例，香港法院是依照其他普通法适用地区的司法判例，甚至欧盟及大陆法国家的判例来裁判案件。“香港法院将域外法律奉为权威，并作为法律依据予以适用，超越了‘参考’的限度。……香港法院裁判基本法相关案件参考域外法律是必要的，但在援用域外法律时需要限定在基本法授权的范围内，并遵循一定的规则和条件，减少任意性，突出香港司法解释的自主性。”［22］
（三）关于政治司法化问题
香港司法复核案件的数量在回归后逐渐上升，并在近年呈爆炸式的增长，而其中很多涉及宪制议题和政府政策。学界有观点指出，香港“司法已经政治化，政治或者道德判断高于法律本身，这已经不是原来意义上的rule of law，而是rule of politics。”［23］此类观点明显有夸大其词之嫌，香港司法没有政治化，只是司法复核牵涉较多政治性问题。这些政治性问题进入香港司法机关，与香港的民主状况存在密切关系。立法会分组计票制度使香港主流民意难以充分表达。“在民主体制尚未完善、民主机制功能尚未充分发挥之际，一些社会争议无法通过民主方式解决，转而诉诸法院；而且民主发展本身出现的问题也希望法院的介入，所以香港法院面临诸多政治性争议。”［24］香港司法机构具有的这种民主补强功能在国外也有发生，有国外学者指出，宪法审查机构可以通过赋予立法机关可能忽视或评价过低的利益以相应的分量，来完善立法机关的衡量和评价。从民主政治角度，宪法审查机构补强了代表制，确保未被代表的或非主流群体的利益被考虑并给予公正对待。［25］
有香港学者指出，香港法院在回归前不需要处理涉及宪制的问题，那时的法官总体来说并没有处理涉及宪制案件的要求和经验。在英国普通法体制里，没有违宪审查的程序和操作，法官并不需要平衡社会上的个人权利义务与社会利益之间的冲突，不用对法律中的不同价值冲突做出取舍。［26］《基本法》生效后，香港的司法体制发生了根本变化，香港的法官被推到一个他们从未扮演过的角色上去。［27］香港法院在回归后对某些案件的裁判引起较大争议，给政府管治也带来很大挑战。
政治性问题的处理仍主要是立法机关的责任，香港法官对此也有清晰的认识。许多司法复核案件的法庭判决，对我们的社会所具面对的政治、经济及社会问题引发重大影响。然而，本人必须重申：司法复核的程序，并非解决这些问题的万应良方。［28］经过多年的司法实践，法庭有关涉及政府施政的判决也明显有所克制和调整，在一些重大案件的诉讼中，政府败诉的情况也在减少，如“公务员减薪案”等。［29］香港法院也曾用其他方法对宣布本地立法违反《基本法》产生的影响进行限制，包括暂时延迟宣布以给立法会时间制定新的法律，如2006年的“古思尧诉行政长官案”。［30］香港法院近年来在处理政治性问题上表现了一定的谦抑性，并能在一定程度上配合政府的管治，这些都是值得肯定的。如前所述，鉴于香港立法会所体现的民主机制存在问题，香港法院仍将面对一些政治性问题的处理。即使香港民主机制功能充分发挥之时，香港法院，特别是终审法院也不能完全避开政治性问题，因为香港法院实际上行使着违基审查权，就难以规避政治性问题。如学者指出的，无论是在由普通法院实施违宪审查,还是在建立专门机构负责违宪审查,违宪审查机构都面临着涉足各类政治问题的可能性。［31］问题的关键是香港法官如何承担如此重要的角色，以实现不同价值、不同利益的兼顾和平衡。
四、结 语
虽然在港英时期有最高法院，但最高法院没有终审权，故港英时期的审判体系不是完整的。回归后，香港享有独立的司法权和终审权，并建立了完整的审判体系，但香港并不享有完整的司法权。司法运作中出现的争议，很大程度上是缘于对香港的司法传统不太理解。香港司法制度进行改革的必要性尚未显现，但法院在聘请外籍法官、裁判案件援用域外法律等做法需要适当调整。
［参考文献］
［1］［3］尤韶华.香港司法体制［M］.香港：商务印书馆,2012：32-33,6.
［2］叶秋华,李温.论“一国两制”下的香港法制及其启迪——纪念香港特区成立十周年［J］.法学家,2007（3）：11.
［4］［30］Danny Gittings.
Introduction to the Hong Kong Basic Law. Hong Kong：Hong
Kong University press,2013：153-154，177.
［5］［6］戴耀廷.香港的宪政之路［M］.香港：中华书局2010：137，173-174.
［7］ Ann D. Jordan.Lost in the
Translation：Two Legal Cultures, the Common Law Judiciary
and the Basic Law of the Hong Kong Special Adiministrative Region.Conell
International LAW Journal ,1997（2）：357.
［8］ 林峰.香港司法复核制度［J］.中国法律,2016（2）：77.
［9］ 林来梵.从规范宪法到宪法规范——规范宪法学的一种前言［M］.北京：法律出版社,2001：395.
［10］ 林峰.《基本法》对香港司法审查制度的影响［J］.法学家,2001（4）：114.
［11］［12］强世功.司法主权之争——从吴嘉玲案看“人大释法”的宪政意涵［J］.清华法学,2009（5）：18,18.
［13］ 郑戈.香港司法如何做到无惧无私？［J］.中国法律评论,2014（1）：75.
［14］［15］［16］林峰.“一国两制”下香港“外籍法官”的角色演变［J］.中外法学,2016（5）：1150.
［17］“Lord Woolf in Hong Kong？”，UCL（University CollegeＬondon）News,15 May 2006.转引自林峰.“一国两制”下香港“外籍法官”的角色演变［J］.中外法学,2016（5）：1163.
［18］ 文浩正.海纳百川：外籍法官对香港司法之贡献［N］.香港：明报,2017-3-7.
［19］ 郑久慧.三位英国现任法官来港参与终审［EB/OL］.香港HKG报网，https：//www.hkgpao.com/articles/119667.
［20］ 陈弘毅.公法与国际人权法的互动：香港特别行政区的个案［J］.中外法学,2011（5）：59-66.
［21］［22］李薇薇.香港法院基本法案件裁判依据的国际化［J］.政法论坛,2015（2）：130,129.
［23］ 郑永年.“占中”判决与香港前途［EB/OL］.搜狐网，http：//mt.sohu.com/
20170218/n481087973.shtml.
［24］ 姚国建.违基审查20年：香港法院宪制功能的检视、省思与前瞻［J］.深圳大学学报（人文社会科学版）,2017（1）：48.
［25］ John Hart Ely.Democracy and Distrust.A
Theory of Judicial Review, Harv.U. press,（1980）,p88-104.转引自余净植.宪法审查的方法——以法益衡量为核心［M］.北京：法律出版社,2010：130.
［26］［27］邵善波.成文宪法对香港原有司法体制的影响［J］.国务院发展研究中心：港澳研究，2007（冬季号）：67,76.
［28］ 李国能.终审法院首席法官2007年法律年度开启典礼演辞［EB/OL］. 香港特别行政区政府网，http：//www.info.gov.hk/gia/general/200701/08/P200701080121.htm
.
［29］ 李晓惠.困局与突破：香港难点问题专题——香港难点问题专题研究［M］.香港：天地图书有限公司,2011：151.
［31］ 王玄玮. 违宪审查与政治问题——关于“政治问题不审查”原则的初步比较［J］. 云南大学学报（法学版）,2009（6）：7.
