实施条例：赔偿金年限自用工之日起算
华东政法大学劳动法律服务中心 邹洋
案情回放
刘某于2003年9月进入上海某A食品有限公司从事销售工作，工作表现稳定，销售业绩一直保持的不错，因此2006年双方续订了为期5年的劳动合同，约定刘某每月工资为1500元 。 2008年8月10日， 刘某突发肺炎，于是向单位申请了1个月的病假。可出乎意料的是就在休病假的第6天刘某却收到了A公司的解除劳动通知书，A公司称由于刘某身体原因不适合在本公司继续工作故解除与刘某的劳动关系。对于A公司的做法，刘某无法接受，这么多年自己辛辛苦苦为公司作出了很大的贡献，但却换来了这样的结果，遂诉诸劳动争议仲裁委员会。
劳动仲裁
在庭审过程中，A公司认为肺炎具有传染性，已有一名员工被传染住院治疗，刘某从事销售工作，需要经常与人接触，显然他已不再适合在本单位工作。
刘某则认为，自己虽然现在患病但将来可以痊愈，完全可以胜任工作，而且自己正处于医疗期，A公司的做法属于违法解除劳动合同，应向其支付10个月共计15000元的赔偿金。
针对赔偿金A公司辩称即便A公司要支付赔偿金也最多只应支付2个月，因为2008年以前没有关于赔偿金的规定，根据《劳动合同法》，赔偿金年限应从2008年开始计算。
劳动争议仲裁委员会经审理后最终裁定，A公司在刘某医疗期内违法解除劳动合同，应当向刘某支付违法解除劳动合同的赔偿金10个月共计15000元。
实案实说
本案中，A公司违法解除刘某劳动合同的事实清楚，A公司的辩解显然很牵强，刘某正处于法定医疗期内，单位不得任意解除劳动合同。本案争议的焦点在于赔偿金应从何时起算。
关于赔偿金，《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；同时《劳动合同法》第97条第3款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
结合起这两条来看，《劳动合同法》对赔偿金起算年限并没有进行详细的规定，这也使很多人对这个问题持有不同理解。一部分人认为赔偿金是《劳动合同法》之后才出现的概念，所以起算年限应从《劳动合同法》实施之日起算，即2008年1月1日；也有人认为，虽然是从《劳动合同法》才开始规定赔偿金，但《劳动法》对经济补偿金早就有了规定，根据《劳动合同法》第87条之规定，赔偿金的定义就是经济补偿标准的二倍，所以赔偿金的起始年限应同经济补偿金一致，包括《劳动合同法》施行之前。
对此曾一度引发过很大的争论，但《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）颁布之后这个问题就变得很明确了。
《实施条例》第25规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
一方面《实施条例》明确了经济补偿金与赔偿金只能择其一，另一方面赔偿金应从用工之日起计算，包括《劳动合同法》实施之前的工作年限。正如本案，刘某从2003年9月起开始在A公司处工作，赔偿金应从此时开始起算，所以刘某要求A公司支付10个月赔偿金的请求完全符合《实施条例》的规定，应当得到支持。
《实施条例》在加大对老员工的离职保护的同时，对用人单位的管理提出了更高的要求，用人单位如果不谨慎对待，很有可能会带来巨大损失。建议HR在对员工进行离职管理时，注意以下几个方面：与员工解除或终止劳动关系时，严格遵守法律法规规定的条件和程序，进行书面化管理，对相关资料进行存档；员工主动辞职的，应当要求员工递交辞职报告，如果员工不肯填写，则应收集其他能证明是其主动辞职的证据，以免将来发生争议；员工离职后，同时要求其限期办理退工手续并进行结算，员工不肯办理或不肯领取的，应向其发出限期办理或领取通知；在考虑与工龄较长的员工解除或终止劳动关系时慎重选择，权衡风险；对于短期内即将退休的员工尽量不要提前解约，一方面不仅体现了企业人性化的管理，同时防止承担支付巨额的经济补偿金或赔偿金的风险。
