善泽君：5月5日《慈善与金融对话》公众号首期，刘文华在《基金会投资是一个值得讨论的话题吗》中说：“刚刚闭幕的全国两会上，《中华人民共和国慈善法》的审议是一个热点话题…但是，该法有关投资的规定增加了以往从未在我国法律法规政策中出现的条款，明显不利于慈善组织投资，我们认为是历史的倒退，却没有听到任何争论。”
今天，两位亲历中国公益行业发展过程的实践者刘文华和朱军带我们梳理一下我国有关基金会等公益慈善组织投资的法律法规政策的历史沿革，并做简单的评析。
刘文华
中国慈善联合会慈善资产保值增值委员会筹备组组长，五道口金融硕士，资深公益从业者
朱军
君宁律师事务所合伙人，武汉大学法学博士，长期担任中国青基会、中国宋庆龄基金会等多家基金会的法律顾问
我国与基金会等公益慈善组织的投资有关的法律法规政策不算多，包括：《中华人民共和国公益事业捐赠法》、《基金会管理条例》、《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》、《中华人民共和国慈善法》、《关于做好慈善信托备案有关工作的通知》等。最早发布的《基金会管理办法》和《关于进一步加强基金会管理的通知》已失效。
我们发现，1988年《基金会管理办法》对基金会投资有一些比较细的规定；而1999年《公益事业捐赠法》和2004年《基金会管理条例》这两部法律法规却大大简化了，对公益慈善组织投资只规定了一个基本原则，即“合法、安全、有效”；2016年《慈善法》依然保留“合法、安全、有效”原则，但增加了一些细的说法，而且要求民政部制定具体办法。
虽然“合法、安全、有效”原则6个字是一样的，但是在这三部法律法规中的表述是有差别的。《公益事业捐赠法》是“应当...按照合法、安全、有效的原则，积极实现捐赠财产的保值增值。”《基金会管理条例》是“应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。”后者少了“积极”二字。《慈善法》是“为实现财产保值、增值进行投资的，应当遵循合法、安全、有效的原则”，与前两者的句子顺序是相反的，为什么？这不是一个简单的语法问题，而是实质意义上的重大改变。按照前两者的规定，基金会和其他公益组织应当进行投资，实现资产保值增值是其义务。而按照《慈善法》，投资就不再是必须的了。这不是我们的臆测，过一会我们做进一步分析。
《基金会管理条例》第四十三条第一款规定：“基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当，致使基金会遭受财产损失的，参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。”许多人据此认为，如果投资失利，参与决策的理事要补齐亏损。这或许也是2/3基金会只存款不投资的原因之一。其实，这一条款本来并不是专门针对基金会投资问题的。即使就投资而言，如果出现损失，理事赔偿也是有前提条件的，即“违反本条例和章程规定决策不当”；而且，要赔也只是承担“相应的赔偿责任”，不一定是全额赔偿。但不管我们怎么解释，这一条放在那里还是挺吓人的！
法律法规出台后，有关部门总是要出一些政策文件的。
1995年，中国人民银行为了进一步加强基金会管理，要求“基金会基金的保值及增值必须委托金融机构进行”，并发函要求中国青基会进行整改（当时基金会都归人行管）。领导有点慌，但刘文华不急，草拟回函，表示愿意遵循人行整改意见，但鉴于金融机构清算倒闭事件不断，基金会不知道该选择哪个金融机构，希望人行指定靠谱的金融机构，或者告诉我们如何选择不倒闭的金融机构。回函递上去，就没有下文了。后来，人行也不管基金会了。
1999年《公益事业捐赠法》出台之前，中国青基会时任秘书长徐永光和朱军都参与了立法讨论，全国人大起草小组也到中国青基会等几个大的基金会做过调研。中国青基会的《资产管理暂行条例》是刘文华起草的（还要感谢他的道口同学老左），这或许是基金会行业最早的投资管理办法，而且今天读来也不算落后。该条例1999年4月26日发布，里面有“合法、安全、有效”六字原则，而《公益事业捐赠法》是1999年6月28日通过的。或许，当年全国人大起草《公益事业捐赠法》借鉴了中国青基会的《资产管理暂行条例》？徐永光和朱军说，当年立法讨论时，大家强烈反对中国人民银行规定的必须委托金融机构投资的规定，因为当时已经出现了好几起金融机构清算倒闭事件。因此，《公益事业捐赠法》就只规定了“合法、安全、有效”六字原则。
2012年，民政部发文要求“基金会进行委托投资，应当委托银行或者其他金融机构进行。”我们想，民政部这条规定的渊源很可能就是人行1995年那份文件，但民政部起草文件的官员恐怕不知道当年《公益事业捐赠法》立法过程中有关的争论，更不知道当年中国青基会给人行的那份回函。当年，人行是要求基金会所有的投资都必须委托金融机构。民政部做了一点改进，只要求基金会的委托投资必须委托金融机构，这意味着基金会还可以选择自己做一部分或全部投资。但是，即使这样，我们仍然要问一句，该规定是合适的吗？
1995年中国青基会给人行的回函涉及的只是质疑之一，更大的一个质疑是，人行或民政部等有关部门是否有权做这样的规定？法律法规对基金会的投资没有做这样的规定，有关部门有权做出法律法规之外的限制吗？
其实，我们个人认为，在目前的中国，委托金融机构投资确实比委托其他机构投资更靠谱一些。但是，政府有关部门做这样的强制性规定未必妥当，由慈善组织或慈善行业自己制定这样的自律规则可能更合适。
现在，我们再看看最新的红头文件。民政部、银监会《关于做好慈善信托备案有关工作的通知》对慈善信托投资的规定：“除合同另有特别约定之外，慈善信托财产及其收益应当运用于银行存款、政府债券、中央银行票据、金融债券和货币市场基金等。”这实在是有点奇怪，这份文件的发布者有银监会，它对投资的认识也如此？似乎，许多常识一旦进入公益慈善领域就失效了。如果慈善信托的投资真的仅限于这份文件锁定的范围，贬值就是一个大概率事件。当然你会说，这条规定开了一个很大的口子：“除合同另有特别约定之外”，当事人可以特别约定投资任何领域的任何产品。如果慈善信托的受托人是信托公司，作为专业投资机构，我们相信其不会被该文件束缚。但是，如果受托人是慈善组织，是否就很有可能被该文件捆绑住手脚？（溜达猫的观点正好相反，大多数慈善组织目前不投资，即使投资，其范围也非常狭小，看了这文件后也许还脑洞大开了；而信托公司刚刚进入慈善行业，不知道水有多深，也许就被这文件的规定给束缚了。9月12日在北大法学院举办的慈善信托实践案例研讨会上，某信托公司代表的发言印证了溜达猫的观点。）
我们再仔细读读《慈善法》第五十四条第一款的规定：
“慈善组织为实现财产保值、增值进行投资的，应当遵循合法、安全、有效的原则，投资取得的收益应当全部用于慈善目的。慈善组织的重大投资方案应当经决策机构组成人员三分之二以上同意。政府资助的财产和捐赠协议约定不得投资的财产，不得用于投资。慈善组织的负责人和工作人员不得在慈善组织投资的企业兼职或者领取报酬。”
这一款很杂，包括5个方面的内容：投资的原则，投资收益的用途，重大投资的决策程序，哪些财产不得用于投资，不得在投资企业兼职或领酬。先不说这些内容是否妥当，但这5个方面似乎不在一个层面上，挤在一起实在让人有点不知所措。
刚才说到了，在《公益事业捐赠法》和《基金会管理条例》中，投资这件事是“必选项”，但在《慈善法》中变了，投资不再是必须的，而成为一个可选项。你看，后面接着就说“政府资助的财产和捐赠协议约定不得投资的财产，不得用于投资。”对于这一变化，我们该如何评价？金融硕士刘文华与法学博士朱军的观点并不一致。刘文华认为，这是一个倒退，慈善组织让自己的资产保值增值，应该是其责任和义务。朱军认为，《慈善法》给了慈善组织更大的自由权，你可以投资，也可以不投资，这可能不算坏事。好，我们对此暂且不辩论。
为什么规定政府资助的财产不得投资？从能否投资这个角度来看，政府资助的财产与个人或机构捐赠的财产在性质上有什么区别？不投资，其确切含义是什么？不投资，是不是只能以银行存款的形式存在？（其实，存款也是一种投资方式，不同银行、不同期限、不同条件也有不同的存款品种和利率。）像“政府债券、中央银行票据、金融债券和货币市场基金等”安全性极高的产品都不能买？你看，社保基金、养老基金、保险基金和一些政府基金都在投资，为什么政府资助给慈善组织的财产就不得投资了？
“捐赠协议约定不得投资的财产，不得用于投资。”这句话本来是一句废话。一方面，从语法来说这是废话；另一方面，这是当事人自行约定的事，遵守合同就是了，用不着你再来强调。但是，在这句话前面加上了“政府资助的财产和”，这句话就不是废话了，而是有着强烈的暗示和诱导作用，那就是：投资不是一件好事，你瞧，政府的钱就不投资，你捐的钱也可以要求慈善组织不得投资。是我们多虑了吗？
2016年9月，中国证监会《证券期货投资者适当性管理办法（征求意见稿）》第七条规定：“投资者分为普通投资者与专业投资者。普通投资者在信息告知、风险警示、适当性匹配等方面享有特别保护。”第八条将慈善基金等社会公益基金与“社会保障基金、企业年金等养老基金，QFII，RQFII等并列为“专业投资者”。目前，我们大多数慈善组织可能还配不上“专业投资者”的称号，但我们恐怕无法向中国证监会申请放弃“专业投资者”身份。
慈善行业似乎是与世隔绝的。我们来看看同一蓝天下的我国保险公司、养老基金、社保基金与投资相关的法规政策。他们对投资内容和投资比例进行了进一步的规定，甚至对于比例的计算方法做出了规定。例如财政部、劳动和社会保障部发布《全国社会保障基金投资管理暂行办法》规定，“ 划入社保基金的货币资产的投资，按成本计算，证券投资基金、股票投资的比例不得高于40％”。
总体来说，现行的法律法规政策对慈善组织投资的要求是比较原则、比较宽松的。一方面，因为没有具体规定，有的慈善组织可能感觉有些无所适从，盼望政府出台更细的规定。例如政府对全国社保和保险公司规定，投资于基金、股票的比例分别不得高于40％和30%，对于操作来说有更强的指导意义；另一方面，政府对慈善组织投资只有简单的原则性规定，相比资金性质类似的社保和保险基金，慈善组织拥有更大的自由投资空间，若运作良好，有可能获得更好的投资业绩。
回顾以上法律法规政策沿革，我们对慈善组织投资当下的法律法规政策环境持基本肯定态度，但也有几分忧虑。随着社会财富不断涌入慈善领域以及信托公司进入慈善信托领域，慈善资产的投资行为将会大量增加。我们担心政府有关部门管得越来越多、越来越细，尤其是在今后如果出现了慈善资产投资失败重大案例之后。朱军和刘文华参加中英慈善法研讨会时，曾咨询英国慈善委员会的同仁。据他们介绍，英国对慈善组织投资的监管经历了从严格限制投资范围，到逐步放开，最后完全由慈善组织自己决定。我们会不会逆潮流而动？根据《慈善法》第五十四条第二款的规定，民政部明年将会对慈善组织投资出台具体管理办法。这会是一个什么样的管理办法呢？我们希望，政府继续保持比较原则、比较宽松的环境，鼓励慈善组织和慈善行业尝试、探索，制定更多的机构自律和行业自律规则，并要求更多的信息披露；慈善组织和金融机构积极而又谨慎地利用这个空间，各方共同努力，实现慈善资产保值增值。
