一、问题的提出
竞业禁止协议是指雇主与雇员约定的、禁止雇员在离职后的一定期间内，在生产同类产品且有竞争关系的其他企业任职或自己从事同一产品生产经营的契约。①这种约定的竞业禁止作为反不正当竞争的有效手段，是一种对推定损害事先防范的机制，它克服了事后补救手段(如民事诉讼和行政处理)的不足，是雇主用来保护商业秘密的一种有效措施。②
从竞业禁止协议的定义可以看出，竞业禁止不是积极的作为义务，而是一种消极的不作为的义务，即它要求特定人不得为特定行为。实际上，竞业禁止也是实务中最为常见的不作为给付义务。[1] 它禁止雇员在离职后的一定时期内从事与雇主相竞争的业务，这种禁止性规定必然会限制雇员的自由择业权，甚至会影响其生存，而公民的自由择业权、生存权是宪法规定的基本权利，因此竞业禁止协议本身具有一定的局限性，这种局限性主要表现在：1、竞业禁止在一定程度上和一定范围内限制了雇员自由择业权和劳动就业权，而对于那些离职后的雇员来说，如果限制其在所熟悉的专业范围内选择工作，就切断了其谋生手段，阻碍其生存，违反了公共政策; 2、竞业禁止有可能造成人才的浪费、限制公民特长的施展，同时还可能限制竞争。自由竞争是市场经济的基本特征，而雇主通过竞业禁止，限制前雇员到其他与其有竞争关系的企业任职，这显然不利于人才的流动，也使得其他雇主无法用更高的薪金争取更有能力的雇员，因此这种禁止违反了自由竞争的原则。
综上所述，竞业禁止协议的内容既有保护雇主正当利益的合理之处，又有限制雇员自由择业权、生存权、妨碍竞争的局限性。这也是竞业禁止协议与一般民事合同之间最本质的不同。因此，各国对竞业禁止协议持谨慎态度，而且学者对其效力也有不同观点，主要有肯定说和否定说。[2]多数学者认为，雇主可以与雇员签订竞业禁止协议，但这种协议所涉及的限制必须是合理的。日本学者认为，雇员离职后仍受到诚信原则的约束，但不得不正当地妨碍雇员的经济性和社会性活动，因此应当就竞业禁止的合理范围在契约中予以约定。[3]
一般地说，在考察竞业禁止协议的效力时，各国并不是简单地依契约自由的原理加以判断，而是要综合各种因素来分析，即从竞业禁止协议的合法性与合理性两个方面加以考察。所谓合法性是指雇主与雇员在竞业禁止协议中的约定不得违反法律的具体规定;所谓合理性是指合同的约定对受限制的雇员和雇主，应该公平合理。只有同时具备合法性与合理性的竞业禁止协议才是有效的。
目前，如何协调竞业禁止协议中雇主与雇员间的关系，是我国立法者急需解决的一个问题。对于立法者来说，既不能实行无条件的竞业禁止，也不能不采取竞业禁止的法律措施，否则雇主或雇员的利益就可能遭到损害。因此，要平衡雇主与雇员的利益，立法者应当采取有条件的竞业禁止，并对其适用加以严格的限制。笔者也是基于这种思路来研讨竞业禁止协议的效力。
考察限制竞争的合同是否合法，应当从合同内容的实质方面来判断，而不能只看合同条款是否完备。从各国的法律规定来看，判断限制竞争合同合法性最主要的标准，就是看限制竞争是否为了保护法律承认的应保利益。而竞业禁止协议实质上就是一种限制竞争合同，其合法存在的基础也必须是为了保护某种利益的目的。如果没有这种应保护利益的存在，竞业禁止协议就不能成立。例如瑞士《民法典》第340条规定，雇主不能证明存在值得保护的利益的，该竞业禁止协议无效。德国《商法》第74条规定，竞业禁止协议限于保护雇主营业上的正当利益。
在美国，司法判例也早己确认，保护商业秘密是合理限制竞争的正当理由之一。[4]例如，在Hollingsworth Soliderless Terminal Co.v.Turley案中，联邦上诉法院第九巡回法庭就竞业禁止协议的效力问题曾发表如下见解：通过竞业禁止协议保障的雇主利益一般是商业秘密或其他财产权利。[5]可见，在发达国家，竞业禁止协议并不总是合法的，竞业禁止仅是出于保护雇主应保利益的必须时才可能是合法的，而这种应保利益包括商业秘密和其他财产权利。
2、受保护的利益大于被牺牲的利益
竞业禁止制度是雇主利益、雇员利益和社会利益平衡的结果，在这种平衡的过程中，必然会涉及到受保护的利益和被牺牲利益之间的利益权衡。一般地说，在竞业禁止关系中，被牺牲的利益主要是雇员的自由择业权、生存权以及公共利益。如果被牺牲的利益大于雇主受保护的合法利益，那么竞业禁止协议将被认定无效。例如美国《合同法重述(第二次)》第188条的规定表明，如果被牺牲的利益大于受保护的合法利益，限制竞争就违反了法律。日本法院在实务中，如果发现竞业禁止会对雇员所造成的不利益，比起雇主应予以保护的利益显得不合理，就很可能认定竞业禁止协议无效。[6]
3、不妨碍公共利益
各国的法官在处理有关通过协议限制竞争的案件中，更容易从公共利益是否受到损害的角度来考虑问题，而不是仅考虑当事人的利益。也就是说，即使雇主在签订竞业禁止协议时享有稳定的可保利益，但这并不能够充分证明竞业禁止协议是合法的，这时还要考察竞业禁止是否妨碍公共利益。但是，公共利益本身就是一个很有弹性的概念，即使在同一国家不同的学者就有不同的看法，更何况是不同的国家之间。这种不确定性为审查竞业禁止协议留下了更多的灵活性。
什么是合理?英国判例法认为：该合理是指对有关合同当事人的利益而言是合理的，以及相对于公共利益而言是合理的。之所以如此认定和解释，是考虑到既要对享有利益的当事人进行充分的保护，又不能损害公共利益。[7]笔者认为，竞业禁止协议在遵循契约自由的前提下，充分平衡雇主与雇员的利益，不违背自由、公平竞争的原则，那么它就是合理的。具体来说，竞业禁止协议的合理性应体现在以下几个方面：
1、被限制人员的特定性
从国外司法实践的情况看，被限制竞业的雇员一般不是普通雇员，而是由于业务关系或者其他关系有机会接触商业秘密的人员，否则，竞业禁止协议无效。例如，瑞士《债务法》第340条规定，竞业禁止仅对于劳务关系中知悉雇佣人之客户圈、技术秘密或交易秘密之受雇人，有拘束力。日本法院在实务中也持有类似的观点。在日本原田商店雇员竞争转职案中，[8]该案的原告(原田妇女服装面料店)与被告(一群女售货员)约定被告离职后不得在同一百货店中其他面料店谋职业。在双方解除雇佣合同后，女售货员们又集体受雇于百货店同层的“中田店”。原告认为被告抢夺其顾客，造成巨大损失。法院判决认为“雇员被解职后不得在同一百货店中的其他面料店谋职业”的竞业禁止无效。其原因在于：其一，这些一般雇员不应该也无机会接触企业的重要商业秘密;其二，这些一般雇员离职之后在就业市场上的地位虚弱，对其限制就业，其生存权受到影响，违反择业自由原则。可见，国外的立法与实践分析，合理的竞业禁止协议需要严格限制竞业禁止义务的主体范围，而不能将该义务主体扩大化，否则，必然导致竞业禁止协议无效。
2、业务范围的限制
一般地说，业务范围的限制是竞业禁止协议的必备条款。在国外的实践中，对业务范围的限制一般采用以下方式来规定：第一，通过对技术的规定进行限制，规定雇员不得为采用同种或相似技术的企业工作;第二，通过对产品的规定进行限制，规定雇员不得在生产同类或同级别的产品的企业中工作;第三，通过对服务的规定，禁止雇员从事相同或相似的服务;第四，通过对行为的规定，禁止雇员引诱其他雇员跳槽，禁止与现在的雇员进行交易，禁止建立与雇主相竞争的企业等。[9]
一般地，无论以哪种方式来规定雇员不能从事的业务范围，都必须对该范围规定得明确，否则会导致协议无效;另一方面，由于业务范围的限制是竞业禁止中最为严格的限制，如果规定得不合理，将会剥夺雇员的生存权，因此在实践中，如果所限制的业务范围过宽，也将导致协议无效。例如美国弗吉尼亚州法院在2001年判决的Motion Control Systems, Inc. v. East一案，[10]就很好地说明了竞业禁止协议中限制雇员的就业领域不能过宽，否则将导致协议无效。该案中，原告是设计和生产高性能发动系统的企业，主要产品是无刷发动机以及发动机上的放大器及电子控制器等。 East曾是原告的质量工程部经理。原告与East签订了一份竞业禁止协议。协议规定East在雇佣关系结束后的两年内不得从事的业务，包括但不限于设计、生产、销售、分销发动机、发动机的驱动装置及控制装置。1998年，East辞职后，就受雇于Litton Systems，Inc.该公司专门生产无刷发动机。因此，原告以违反竞业禁止协议为由对East提起诉讼。法院认定Litton Systems，Inc.与原告生产同样的产品，因此裁定禁止East泄露原告的相关商业秘密，但是法院同时以“原告与East之间的竞业禁止协议已经扩大到与原告无关的业务范围，大大超过保护原告合法业务的必要”，在最终判决中确认该协议无效。因此，竞业禁止协议所限制的业务范围应当与雇员在前雇主接触或者可能接触的商业秘密相适应，否则协议将不能发生法律效力。
3、区域限制的合理性
竞业禁止协议应当明确规定，雇员在什么样的区域内不得开展与前雇主相竞争的业务或受雇于竞争单位。在国外，有的以雇主营业范围大小，作为限制竞业的范围;[11]也有的以雇主现在的营业范围为基础，并依据雇员的营业是否会对雇主构成竞业危险来确定竞业禁止的区域范围。[12]可见，无论哪一种作法，都认为雇主只在有限的区域内存在有关商业秘密的利益，如果离职雇员在这一区域之外就业，与前雇主就没有竞争关系，前雇主就不能限制。例如，比利时《雇佣合同法》第65条规定，竞业禁止协议对雇员限制的区域范围在任何情况下，都不得扩大到比利时境外。瑞士《债务法》第340条也规定，对竞业禁止的区域范围应当进行合理的限制，以免导致竞业禁止协议不正当地妨碍雇员的生计。意大利《民法典》第2125条也有类似于瑞士法律的规定。在美国，如果竞业禁止协议限制的区域范围过宽，那么法官是不会强制雇员履行该协议，因为这种协议会导致雇员谋生过于困难。在美国很多州，如果约定禁止雇员在全国范围内从事与前雇主相竞争的业务，那么竞业禁止条款将被认为是不合理的。但随着现代经济的发展，这一观点受到了极大的挑战。试想，如果全国性的公司使用商业秘密的业务遍及全国，那么将竞业禁止的区域确定为全国范围，应该也是合理的。此类地域限制，在美国的司法实践中也得到体现。例如，美国联邦巡回法院法官在1998年的National Business Services v. Wright案的判决中，就认为“当雇主从事的是与互联网有关的业务的时候，一项全国范围的竞业禁止协议可以是合理的，因为互联网是不受州与州界限约束的”。[13]
4、期限限制的合理性
期限限制是竞业禁止协议的一项必备条款。各国立法关于竞业禁止期限的规定并不一致，例如德国《商法》第74条a项规定，离职后两年以上的竞业禁止协议无效。意大利《民法典》第2125条规定，经理级人员离职后竞业禁止协议的时间限制为5年，其他人员的限制不得超过3年;在约定期限超过上述限制性规定的情况下，应当相应削减。阿根廷法院在实务中认为，竞业禁止的限制期限不超过3年，超过的部分无效，这种作法在Ducilo公司诉Barcia案中得到充分体现，[14]该案中Barcia工程师于1964年与Ducilo公司签订竞业禁止协议，约定自双方之间的雇佣合同终止之日起5年内，Barcia不得直接或者间接任职或者服务于锦纶生产企业及锦纶生产设备制造企业。此后Barcia因故从Ducilo公司离职，并被另一家锦纶生产企业雇佣。Ducilo公司因此提起诉讼，指控Barcia违反竞业禁止协议。一审法院以竞业禁止协议限制雇员的工作自由，违反了阿根廷宪法以及一般公共政策为由，判决竞业禁止协议无效，驳回Ducilo公司的诉讼请求。Ducilo公司不服一审法院判决，上诉于上级法院。上级法院改判竞业禁止协议在前3年内有效，但在合同约定的5年期间的后2年无效。其理由是为保护商业秘密而作出的竞业禁止的约定，在合理的期间内应为有效，有效期间为离职日起3年内，超出该合理期间则为无效。
虽然各国的竞业禁止期限有所不同，但从近期国外的判例看，在高新技术领域的竞业禁止期限有缩短的趋势。例如美国第二巡回法院在Earth Web，Inc.诉Schlack违反竞业禁止协议和侵害其商业秘密一案中，[15]援引1997年的Double Click，Inc.诉Henderson一案认为，网络产业发展迅速，双方约定的竞业禁止期限不宜超过6个月，最后法院拒绝支持为期一年的竞业禁止期限。美国联邦巡回法院也认为面对发展变化迅速且无地域限制的网络产业，一年期间的约定过长。从美国目前的实践看，一般认为竞业禁止的期限在6个月到2年之间，是合理的。虽然法院有时也支持更长的竞业禁止期限，但这种更长的期限往往会减少协议有效的可能性。
5、对价的补偿性
履行竞业禁止义务是否以经济补偿为对价，这在各国的立法和实践中也不一致。一些国家认为，在竞业禁止协议中必须规定给予雇员的适当补偿，例如德国《商法》第74条规定，竞业禁止期间，雇主应给予雇员离职前最后一年的年报酬的一半以上作为补偿，否则竞业禁止协议无效。意大利《民法典》将雇主给付雇员合理的对价作为合理性的判断标准之一。另一些国家则认为，雇主是否给予雇员补偿应当依个案判断，例如英国判例认为，竞业禁止协议是否有效，应根据其是否有合理性的加薪来判断，不涉及补偿问题。[16]在阿波罗化学公司案中，日本法院认为虽然协议没有规定对离职后竞业禁止进行补偿，但雇员在任职时的工资很高，可以认为其中包含了竞业禁止的补偿费用。[17]由于竞业禁止义务限制了雇员再就业的机会，往往会减少雇员的实际收入和可能的收入，因此在司法实践中，不管各国法律如何规定，如果雇主在竞业禁止协议中规定对雇员进行合理的补偿，均会增加协议有效的可能性。
在补偿的方式上，国外一般有如下作法：(1)在雇佣关系终止时，雇主将补偿费一次性支付给雇员;(2)在竞业禁止期间内，雇主按月或按年支付补偿费;(3)补偿费包含在雇员在职期间的工资内，在竞业禁止期间内不再另行补偿，这一种补偿方式在日本的阿波罗化学公司案中被法院认可。
