(中国政法大学，北京 100088)
[摘 要]香港立法会议员宣誓争议的本质是议员的政治效忠问题。政治效忠表达的是个人或组织对国家的忠诚义务，其经历由道德义务向法律义务(首先是宪法义务)的转变。现代法治框架下，政治效忠集中表现为个人或组织等主体对国家宪法体制的尊重和维护，其主体包括个人、国家公职人员、政党、社会组织和地方政府，但不同主体效忠义务的具体内容及其违反的后果均存在差异性。《宪法》上的政治效忠义务应通过普通法律予以具体化并应由相应的法律机制予以保障。香港议员对国家和香港特别行政区承担政治效忠义务，宣誓是政治效忠的表现，不能以言论自由为由否认法定的宣誓要求。
[中图分类号]D911[文献标识码]A[文章编号]1008-9314(2017)04-0040-05
[收稿日期]2017-07-10
[基金项目]中国政法大学2017年校级课题“香港基本法的三个功能与实施机制的完善”(17ZFG82001)
[作者简介]姚国建，中国政法大学教授、博士研究生导师;谈文栋，中国政法大学宪法学与行政法学专业研究生。
一、问题的提出
2016年11月7日十二届全国人大常委会第二十四次会议全票通过了《关于香港特别行政区基本法第104条的解释》。在其后的新闻发布会上，全国人大常委会基本法委员会负责人表示香港《基本法》第104条的本质是政治效忠问题，要求法定公职人员政治效忠是天经地义的事情。[1]这一政治效忠问题的背景是10月12日在香港立法会发生的“梁、游宣誓事件”。该事件中，两名立法会当选议员在就职宣誓过程中不按法定誓词宣誓，相反质疑香港属于国家一部分的事实，并对国家进行侮辱;特区政府遂就其议员资格向法院提出诉讼，全国人大常委会也随即对基本法相关条文做出解释，香港高等法院其后颁布一审判决，裁定二人议席取消，其后两人上诉也被驳回。
通过全国人大常委会的解释和特区法院的裁决，香港议员宣誓问题得以解决，法院判决也得到香港社会的普遍认同，但是本案涉及的本质问题即政治效忠问题需要进一步进行理论上的探讨：首先是政治效忠的性质问题，即它是一个道德问题还是一个法律问题?其次是政治效忠的结构问题，如政治效忠的主体、对象以及其与公民基本权利之间可能存在的紧张关系。再次是政治效忠的保障机制问题。通过对这些问题的研究最终要来解答政治效忠在香港特区应如何实现，即作为我国的一个特殊地方单位，香港特区居民、公职人员乃至特区政府对国家承担着怎样的效忠义务以及这一义务如何实现?
二、政治效忠的内涵及理论基础
政治效忠的基本含义是指个人、组织等主体对国家或国家权力的忠诚。政治上的忠诚与服从是国家建立与存续所必需的，没有忠诚就没有稳定的统治，没有服从就不能建立稳固的秩序，但单纯依靠武力的国家并不能长久地建立统治者和被统治者之间的伦理关系，需要引入一种价值观来疏通统治的正当化。儒家伦理以君臣关系为核心，使 “忠”这一私人伦理成为一种政治道德;而这种对君王的忠诚实质就是对国家的忠诚。
西方思想家由社会契约论论证政治效忠的基础。在欧洲的封建社会，国王作为最大的领主，将土地以及连同土地上的司法、财政等权力封赐给他的臣属，而臣属则需要宣誓效忠于国王，形成国王的封臣;国王封臣会将自己的土地再分封给下一级臣属，并获得自己封臣的效忠。如此形成欧洲意义上的封建制度。领主除了要赐予封臣领土及其权力之外，还要保护其不受侵害;封臣则需要提供自我装备的部队保卫领主。这一政治社会结构被霍布斯概括为“保护与服从”的政治秩序。在“保护与服从”秩序下，所有人均需对主权者国王效忠，而国王则对所有人提供保护。
在古代政治向近代政治转型的过程中，资本主义思想家构建起了人民主权理论，强调国家的权力来源于人民而不是君主，所以政治效忠的对象变成了由人民组成的国家，而不是君主。同时，近代国家的人民通过制定《宪法》来维护革命或者改革的成果。当革命隐去，人民的意志凝成《宪法》中的具体规范，《宪法》就成为承接人民意志看得见的文本。所以，维护《宪法》也就是维护革命成果和人民主权，政治效忠的对象也就从抽象的人民主权或国家变成了相对具体的体现人民主权内涵的宪法体制。
当宪法体制取代封建时代的君主及近代抽象的人民而成为政治效忠的对象以后，《宪法》作为国家的根本法又从法律的角度赋予政治效忠新的理论基础，这就是法规范意义上的“权利—义务”的相对性理论。《宪法》作为界定个人与国家之间关系的法律，首先要确认个人所享有的基本权利，以此明确个人在国家中的主体性，但个人亦需要对国家承担必要的义务以维护国家的存在和安全。这些义务包括服从、纳税、服兵役等，它们是《宪法》得以正常运转的前提，效力先于实定法，任何国家机构都无权限免除公民或者团体对基本义务的履行，[2]其背后是对宪法体制正常运转的维护，亦即对宪法体制的效忠。由于《宪法》所具有的法的属性，通过宪法义务的设定来确认个人对宪法体制的效忠就不单纯是道德层面的要求，而是法律上的义务，具有法律规范的约束力。
在政治效忠获得法律上的正当性后，需要考察政治效忠在各国《宪法》和法律中具体的体现以完成对政治效忠理念的规范意义上的梳理。
德国《基本法》是规定效忠义务的典型例子。作为反思纳粹暴政的产物，德国《基本法》对民主自由基本秩序的贯彻是最为彻底的。德国《基本法》分别从公民的言论自由、结社自由、基本权利以及政党政治、州内宪法体制和公职人员等方面对政治效忠进行了规定。多数国家以确立国家公职人员的宣誓制度来体现其对国家的效忠。根据统计，联合国193个成员国《宪法》中明确规定国家公职人员宣誓制度的有177个。另外，通过确认公民维护国家统一和安全的义务来体现政治效忠也是众多国家《宪法》采取的立法技术。根据2007年的统计，156部《宪法》中有104部《宪法》设有公民基本义务规范，[3]这些义务条款中隐含政治效忠的占多数。我国现行《宪法》也确认了公民或组织的政治效忠义务，如禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度、国家机关等主体必须遵守宪法和法律、公民在行使自由和权利时不得损害国家利益。《宪法》还具体规定公民有维护国家统一、维护祖国安全、服兵役和纳税等义务。这些内容都直接或间接地确认了我国公民或组织维护宪法体制的政治效忠制度。除《宪法》文本外，各国宪法监督机关的一些判例也是重要的规范来源。通过判例，文本上的政治效忠义务得以具体化，使政治效忠的内涵、理论基础及界限更为明晰。这些案件中，比较典型的有德国的社会主义帝国党违宪案、迈克吉尼斯诉英国案、韩国统合进步党解散案等等。
通过考察各国《宪法》和法律文本以及典型判例，可以将《宪法》上的政治效忠制度概括以下几个方面内容：
(一)政治效忠的对象
政治效忠的对象是指向谁效忠，这是政治效忠作为法规范存在的首要问题。政治效忠的对象不是个人，也不是社会团体或政党，而是整个国家的宪法体制。对象的不同是现代法治框架下的政治效忠与古代效忠理念的根本区别。
如前所述，宪法体制是立宪国家政治效忠的基本对象。具体而言，对国家宪法体制的效忠可以展开为三个层次：一是国家共同体的统一完整。国家统一性是宪法所确认和维护的价值，是宪法体制的重要内容。维护国家共同体的统一性构成了政治效忠的最低层次，强调对民族国家的统一维护，不得从事分裂国家、鼓吹地方独立等有损于国家统一完整的活动。二是对人民主权原则的忠诚。现代意义上的国家是以人民主权原则为基础建构起来的，人民主权原则也是各国《宪法》的核心原则。对人民主权原则的忠诚强调对人民主体性的尊重，对人民实现权力的基本机制民主制度的尊重。三是维护《宪法》所确立的基本价值秩序。宪法体制不仅包括宪法所确立的各项制度，还包括规范与制度背后所蕴含的价值理念或价值秩序，这是政治效忠的最高层次。如德国《基本法》规定了自由民主的基本价值秩序，联邦宪法法院在“社会主义帝国党违宪案”中指出，这是一种自由、平等以及排除任何形式的专制，在国民多数意志自我决定基础上的以法治国家原则为前提的统治秩序，包括：尊重人权、权力分立、责任政府、依法行政、司法独立、多党制等。我国《宪法》中的基本价值秩序当然和德国有所区别，其中突出的地方在于社会主义这一根本制度和以人民代表大会制度为根本政治制度组成的制度体系，同时基本权利的保护也是我国《宪法》所确立的价值秩序体系的内容。
(二)政治效忠的性质
在《宪法》上，政治效忠作为对相关主体约束性的规范确认了主体的基本义务。基本义务在《宪法》中与基本权利相对存在，但是对于基本义务的效力存在着相当大的争议。有观点认为任何个人都不可能以私人身份违宪，从而推断出宪法义务的效力不存在。[4]这一论断值得商榷。《宪法》规定的基本义务对公民具有约束力是无疑问的，只是有些义务具有直接效力，有些义务不具有直接效力。那些不具有直接效力的基本义务需要以具体法律来落实。如我国《宪法》第52条规定维护国家统一的义务，这是典型的公民政治效忠的义务，但这一义务无法直接通过《宪法》实施，而是通过其他法律对此完善补充。《国家安全法》《民族区域自治法》《反分裂国家法》和《刑法》都对此做了具体的规定。对于公职人员，法律会为其设定更为明确的效忠义务，《宪法》中的效忠义务也将通过更为明确而具体的法律规定来实现。如我国《公务员法》《国防法》《驻外外交人员法》和《现役军官法》等法律分别对公务员、外交人员和军人特殊的效忠义务做了规定。
(三)政治效忠的主体
“主体”是政治效忠义务的履行者，不同主体政治效忠的内容也会有所区别。美国《宪法》明确规定了总统效忠于《宪法》的义务，德国《基本法》分别规定了公民、公职人员、政党、各州的效忠义务。具体而言，政治效忠的主体包括以下几类：(1)公民。公民的政治效忠义务更是最低的，主要承担的是否定性义务，即不得实施有损于国家统一完整的行为，公民言论表达即使不符合宪法基本价值秩序一般也不会受到处罚。当然，由于各国历史文化以及《宪法》价值的差异，也有一些国家对公民有损于本国《宪法》核心价值的言论予以处罚。如德国《反纳粹与反刑事罪法》规定，不准以任何形式宣传纳粹思想，严格禁止使用纳粹标志的行为，禁止德国网站使用纳粹标志与口号，任何发表否认纳粹大屠杀言论的人都将受到严惩。这显然与德国等欧洲国家遭遇的纳粹统治惨痛教训有关。(2)公职人员。公职人员和普通公民存在区别，按“特别权力关系”理论，公职人员和国家之间存在“基于维护行政之功能和目的以及国家或营造物的特别依存关系”，[5]是国家权力的实际行使者，其地位来自于法律的授权，构成宪法体制的一部分，因而对宪法体制的存续性影响极大，所以公职人员的政治效忠义务要求更高。(3)政党等政治性团体。现代政治本质上是政党政治。政党等政治性团体的公共性、政治性特征明显，以执掌国家政权为目标。一旦政党在选举中获胜成为执政党，其所奉行的政治纲领将演变成国家的法律和政策，从而对国家宪法体制造成影响。所以，赋予政党等政治性团体政治效忠的义务对于维护宪法体制不受极端政党的影响具有强烈的现实性，一些国家的《宪法》也对此做出明确规定。如德国基本法第21条指出政党不得违反基本价值秩序和德意志共和国的政治效忠义务。韩国《宪法》也有类似规定。(4)地方政府。地方作为国家共同体的重要组成部分，负有维护宪法体制的义务，包括不得试图从国家整体中分裂出去、不得施行在价值上与中央相冲突的宪法体制。德国《基本法》要求各州宪法体制应符合《基本法》所定之共和、民主及社会法治国原则。这实际赋予了各州最高层次的政治效忠义务。
四、政治效忠对公民基本权利的限制
政治效忠与基本权利存在着内在的张力，当《宪法》将政治效忠作为一项基本义务来规定时，必须会对相关主体的某些基本权利构成限制。总体来看，与政治效忠存在张力的主要是公民的言论自由和结社自由。
(一)政治效忠与言论自由
一般情况下普通公民的言论表达很难对宪法体制产生明显的影响，但是在互联网时代，公民言论有可能借助于网络而超越时间和地域，使其影响的范围和空间扩张，那些原本难以对国家宪法体制造成损害的言论借助于互联网也可能产生实质性影响。但是基于《宪法》以基本权利为优先的价值选择，对于公民言论自由应采取宽松解释，只有对于极端的危害性言论才可按其违反政治效忠义务来处理。
但公职人员的言论自由与普通公民有别。公职人员身份来源于《宪法》和法律的授权，其本身是宪法体制的一部分，所以其言论不单纯是个人自由问题，有可能直接对国家宪法体制造成影响。基于宪法体制的维护，公职人员在履行政治效忠义务方面要高于个人，相应地，其权利尤其是言论自由要受到更多的限制。如一般公民并不需要通过宣誓表示对《宪法》的效忠，但宣誓制度是保障公职人员政治效忠的基本制度，且具有法定的宣誓内容和宣誓程序，公职人员不能以言论自由为由拒绝宣誓或擅自更改宣誓的内容或程序等。以迈克吉尼斯诉英国案为例，1997年英国议会当选议员马丁· 迈克吉尼斯主张效忠女王的宣誓要求侵犯了《欧洲人权公约》所保护的言论自由权和宗教自由，但欧洲人权法院认为效忠宣誓是为了维护英国的君主立宪制，是对本国基础性宪法原则的保护;参选便意味着自愿放弃了在这一事项上行使言论自由的权利。
(二)政治效忠与结社自由
政治效忠还有可能与公民的结社自由形成张力。结社是公民参与政治生活的重要方式，结社自由是公民基本权利。政党是公民行使结社自由的必然产物，但一些政党有可能因其违背自由民主的基本秩序而被认定违宪。要求政党遵守和维护宪法体制实际上是对公民的结社自由予以限制。德国宪法法院在“社会主义帝国党违宪案”中对其理由做了经典的解释：政党是基于公民的结社自由而形成的，所以不可避免地带有多元色彩，但政党内部秩序应符合民主原则;对政党在政治效忠的考察应当基于可视化的党纲并结合特定政党活动行为的考察。
五、香港议员宣誓与政治效忠
如前所述，香港少数当选议员宣誓事件的本质是政治效忠问题。香港《基本法》序言指出，《基本法》是根据《宪法》制定的，目的是规定香港特别行政区实行的制度，以保障国家对香港的基本方针政策的实施。这表明，《基本法》是“一国两制”原则的法律化，是特区的宪制性法律，构成我国宪法规范的一部分，《基本法》所构建的制度是我国宪法体制的一部分，《宪法》和《基本法》一起构成了香港宪制的基础，[6]其所共同构建的特区宪法体制是我国整体宪法体制的一部分。所以，香港社会的政治效忠既包括对《宪法》和《基本法》共同确立的特区宪法体制，也包括《宪法》所确立的国家宪法体制。特区的宪法体制具有地方性，国家宪法体制具有整体性，它们都是特区社会的政治效忠对象。实际上，香港《基本法》中第23条和第104条已经间接地明确了香港社会政治效忠的双重含义，即一是维护香港作为中华人民共和国一部分的主权属性，特区不得从事任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为;二是拥护《基本法》所确立的政治秩序，尤其是公职人员就职时必须依法宣誓拥护《基本法》，效忠香港特别行政区。
就效忠主体而言，特区居民、特区政府公职人员以及特区政府都应承担各自内容不同的效忠义务。《基本法》第23条要求特区立法自行禁止叛国等行为，实际上是为特区居民设定了效忠国家的基本义务。特区政府公职人员行使特区的高度自治权，但高度自治权来自于中央的授权，所以公职人员对授权者应承担效忠义务;同时特区政府作为高度自治的地方政府亦不得从事分裂国家的行为。
由于《基本法》第23条赋予特区的立法义务并没有完成，所以第104条确立的宣誓制度对于维护国家安全就显得尤为重要。实际上，本条内容通过相关的规定而变得完整和具体化。《立法会条例》第40条第1款b项规定，每一位获提名的候选人所必须提交的提名表格都必须载有一项“示明该人会拥护《基本法》和保证效忠香港特别行政区的声明。”即直接适用香港法律就可判定两名议员在宣誓中的辱华行为属于违法行为。同时全国人大常委会2016年11月7日所做出的释法中也指出《基本法》第104条宣誓制度的具体含义，指出两名议员的宣誓在形式和实体上都是不符合《基本法》的。
那么，《基本法》第104条、全国人大常委会的释法以及特区本地的相关立法共同构建的特区公职人员的宣誓制度是否与议员的言论自由相冲突呢?
根据特区本地立法，议员在获得提名之时就已签订相应的声明，表明本人会拥护《基本法》和保证效忠香港特别行政区;而且任何人在与选举有关的文件中就重要事项做虚假或错误陈述，或故意在选举文件中遗漏重要事项均属犯罪。《基本法》第1条明确规定香港特别行政区是国家不可分离的部分，所以，当选议员在宣誓时辱骂祖国的行为表明其已经在选举文件中做出了虚假陈述。同时，根据全国人大常委会的释法，宣誓制度不仅仅是一项程序性制度，它还具有实体性内容，即宣誓人必须真诚、庄重地进行宣誓，准确、完整、庄重地宣读包括法定内容的誓言。显然，以言论自由为由来否定法定宣誓内容的正当性是难以成立的，言论自由不展现在宣誓这个场合;而且，公职人员作为国家宪法体制的一部分却在宣誓的过程中辱骂国家更是严重挑衅国家主权和“一国两制”的行为，违背了其对国家和特区宪法体制所承担的效忠义务。所以，在此事件中不是言论自由的问题，而是是否正常按照宣誓要求完成政治效忠义务的问题。
香港特别行政区是我国不可分割的一个特殊地方单位，同时香港特别行政区的政治情况复杂，多元化的政治格局以及高度分化的利益格局使本身就带有政治色彩的政治效忠问题在香港更具争议性。但越具有争议越应认清问题的本质。作为国家的一个地方单位，其居民、公职人员和政府均应承担对国家和特区宪法体制的效忠义务，这一义务不因中央与该地方关系的特殊性、本地政治体制的特殊性以及居民权利保障体制的特殊性而减损。认识到这一点有助于公职人员对宪法体制的维护，从而继续维护香港稳定繁荣。同时，推动香港政治效忠的落实既要借助于香港《基本法》，也要通过特区当地的具体配套制度。
[参考文献]
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