【摘要】为了使制售假药行为的行政处罚与刑罚能够准确适用，实现司法公正，应当反思制售假药行为相关处罚的立法规范。假药罪变为行为犯，意味着只要有行为就要入罪。制售假药行为的社会危害性有天壤之别，即便其行为全部入罪，也不应该一律适用刑罚，而应当区分情节分别适用行政处罚与刑罚。假药罪变为行为犯后，其犯罪行为与违法行为完全重合，一般违法行为失去独立存在的空间，与犯罪行为的立法界限消失，所对应的行政处罚与刑罚适用不清。立法没有区分制售假药之违法与犯罪的界限自有其根据，通过定量研究在司法中寻求界分或许更为妥当。依循《刑法》第37条之规定，设定制售假药之“犯罪情节轻微”的标准，符合该标准的独立适用行政处罚；反之，并合适用刑罚与行政处罚。
【关键词】生产；销售假药行为；行政处罚；刑罚
药品质量性命所系，自古至今对人类的生存和发展都有着重要影响。然而，令人担忧的是，近年来我国的严重药害事件仍然频繁发生，其中制售假药行为尤为突出，其受害人数之多、侵害范围之广、社会影响之深远，是其他危害行为难以比及的。制售假药行为之所以如此猖獗，其重要原因之一是由于立法不足而导致的制售假药行为的行政处罚与刑罚合理适用面临困境。本文就此问题予以探讨，寄希望于抛砖引玉。
我国《药品管理法》第48条对制销售假药行为作了禁止性规定，并给出了假药之成分和种类的法律定性标准，该条款所对应的法律责任在该法第74条作了规定[1]。其内容包括了除警告和行政拘留以外的其他四种行政处罚方式，即罚款、没收非法财物和违法所得、责令停产停业、吊销许可证，如此规定，行政处罚力度不可谓不大。此外，《药品管理法实施条例》又对《药品管理法》的相关内容予以细化，其中第79条规定了制售假药之行政从重处罚的几种情形。从重处罚就是行政处罚适用机关在法定处罚方式或幅度内，对违法行为人适用较严厉的处罚方式或在法定的处罚幅度内就高、就重予以处罚。
刑罚是犯罪的直接法律后果，其内容是国家给犯罪人施加某种痛苦、折磨，使其遭受一定损失或丧失某种社会地位。但将刑罚作为一种摧残人、折磨人的报复手段，或者超越一国国情、社会的平均价值观念，以及人道主义所能允许的限度，将刑罚视为仁慈的东西，是背离刑罚的基本属性，不能为国民所容忍的。[2]《刑法修正案（八）》对刑法典第141条制售假药罪作了修改，修改后的处罚方式包含了拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、没收财产六种。[3]对制售假药之犯罪行为人适用生命刑、自由刑、财产刑，既是刑罚惩罚的属性要求，也是预防假药犯罪刑罚目的的体现和刑法民生价值的彰显。
《药品管理法》第74条规定：“制售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得……；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在该条文中，制售假药行为的法律后果包含了行政处罚与追究刑事责任两种方式，其中后者是一种笼统性的规定，仅仅起到提示的作用，其所对应的罪刑条文是刑法第141条，即制售假药罪。
在《刑法修正案（八）》之前，制售假药罪被规定为危险犯，即制售假药必须达到“足以严重危害人体健康”的程度才构成犯罪。此时，该罪的构成不要求实际发生危害人体健康的严重后果，只要行为具有严重危害人体健康的危险就可以成立犯罪。司法实践中，这就需要对其构成要件“足以严重危害人体健康”作出具体说明。2009年2月颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条对此作了明确规定，列出了“足以严重危害人体健康”的五种具体情形。换言之，该司法解释给出了具体的“入罪”标准，只要行为符合上述要素条件，就有可能被纳入刑法规制中。此时，制售假药违法行为与其犯罪的界分在立法层面上是清晰的，制售假药违法行为具有独立存在的空间，制售假药犯罪只是与严重的制售假药违法行为发生重合。但是在司法适用层面上，对于“足以严重危害人体健康”这一危险事实的认定并非如司法解释那样容易。还需要指出的是，2002年8月《药品管理实施条例》第79条对生产、销售假药之违法行为规定了从重处罚的六种情形，此条款可以看作是对《药品管理法》第74条之“情节严重”的具体理解及并处罚款加倍的依据。然而，将《解释》第1条内容与《药品管理实施条例》第79条内容相比对，就可以发现，《解释》第1条之（二）、（三）与《药品管理实施条例》第79条之（一）、（二）在内容上存在重合即有关行为方式和行为对象的规定基本相同，那么，一旦行为触犯两条文之重合规定该如何适用法律呢？[4]行为人应如何承担法律责任？对此，立法并没有作出明确说明。尽管《解释》第1条规定现已作废，此种情况下讨论适用何种制裁方式也无必要，但是这种法条之间的内在冲突在此后的立法中依然没有得到解决。
《刑法修正案（八）》之后，制售假药罪关于“足以严重危害人体健康”的危险要件被删除，入罪门槛降低了，危险犯随之转变为行为犯，就是说，构成制售假药罪，不仅不需要实际发生危害人体健康的严重后果，而且严重危害人体健康的危险事实也不需要，只要有“行为”就构成犯罪。此时，尽管《药品管理法》第74条仍然将制售假药行为划分为违法和犯罪两部分，但是《刑法》第141条将所有的制售假药行为均规定为犯罪。换言之，修改后的《刑法》第141条与《药品管理法》第74条相比较，虽然两者在行为类型的表述上完全相同，两者行为表现方式均为制售假药，但是前者的法律后果是单一的刑罚，而后者的法律后果则是刑罚和行政处罚两种，这就意味着制售假药罪与制售假药违法行为处于完全重合状态，制售假药的违法行为没有独立存在的空间。
应当承认，立法未能明确规定生产、销售假药之违法与犯罪行为之间的“度”，使得制售假药之违法行为没有独立存在的空间，这是不符合从违法到犯罪的逻辑发展顺序的，在客观上也是不尽合理的，而且导致不同法领域处罚适用面临困境，但是其重要意义不可否定。因此，在刑事立法已经将制售假药之违法行为与犯罪行为规定为完全重合的状态下，我们没有必要一定逆立法而行、一定在立法层面将假药违法与假药犯罪区别开来。本着善待立法的原则，可以在司法层面对制售假药行为的处罚有所区别，在肯定制售假药行为应当全部入罪（符合《刑法》第13条出罪标准的当然例外）的前提下，依据《刑法》第37条之规定，对于犯罪情节轻微的，单独适用行政处罚，不属于犯罪情节轻微的并合适用行政处罚与刑罚。
我国刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是……或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”基于此规范，对于制售假药行为适用行政处罚的条件是“犯罪情节轻微”，而区分该罪是否属于“犯罪情节轻微”的方式依然应当是定量研究，这既是我国法体系的特征决定的，也是我国国民善恶是非观念的反映。刑法典与行政法在各自调整范围内规制的危害行为具有行为类型上的交叉性或者重合性，同时在立法上也规定了刑罚与行政处罚适用之衔接提示，这就意味着同一类型行为因程度不同而发生质的变化。
由于“犯罪情节轻微”适用行政处罚，与违法行为的法律后果是相同的，所以我们不妨参照经济领域中其他违法行为与相应的犯罪的界限，来区分独立适用行政处罚的假药罪与适用刑罚的假药罪。从我国刑法分则来看，行为之“量”主要有三种立法表现形式：一是罪状中明确规定了“数额较大”或“数额巨大”中的数额或者规定了特定种类的数额；二是罪状中明确规定了“情节严重”或“情节恶劣”中的情节；三是罪状中明确规定了“严重后果”或“重大损失”中的结果。但是仅凭以上三种情况无法全面诠释行为之“量”，面对不断变化的社会形势，如何剖析“量”之内涵，对于确定违法行为与犯罪行为的界限至关重要。行为之“量”是刑法中的一个重要“指标”，其作为刑法制度中的一部分同样属于政治上层建筑，受经济基础决定，并服务于经济基础，同时它又与思想上层建筑以及其他政治上层建筑有着密切的关系。因此，诠释行为之“量”应从经济（民生）、政治（政策）、文化（道德）等多方面综合考虑。“这种量的要求应当具有具体化、明确化的特点，因为具体化与明确化是使规则具有操作性的前提之一。”[5]
综上，我们认为，制售假药行为之“量”，即程度标准应该从以下几个方面进行考察：制售假药之规模；制售假药之时间背景；制售假药之患者群体；制售假药之种类；制售假药之成分。尽管以上“量”之设定与《解释》第1条规定之“入罪”标准有重合之处，但是如此规定却符合立法者修正制售假药罪之立法意图，以上行为标准立足于制售行为本身结构，而不是聚焦于制售行为所造成的某种状态。只有设定标准，才可能将制售假药行为之“犯罪情节轻微”与否的界限区分，明确其独立适用行政处罚的范围。具体而言，制售假药行为之“入罪”程度可作如下理解：假药生产人（单位）具备一定的生产能力，例如拥有较为专业的生产、包装设备或雇佣三人以上从事制假活动；生产或者销售的假药用于抗险救灾、战争、重大疫情等特殊时期；生产或者销售的假药应用于孕产妇、婴幼儿、重症患者、急症患者等弱势人群；生产或者销售的假药种类为麻醉药品、精神类药品、放射性药品等国家明令限制流通的药品；生产或者销售的假药存在严重危及人体健康、生命的致害成分。只要假药之生产或者销售行为满足上述程度标准，行为本身就意味着不是“犯罪情节轻微”；如果假药之生产或者销售行为未能满足上述程度标准，就意味着行为本身就是“犯罪情节轻微”，只能独立适用行政处罚。此所谓“刑法不应以所谓危害社会安全的危险行为为当然的处罚对象，而应该将处罚范围限制在迫不得已的必要限度之内，这是刑法谦抑主义的题中之义。”[6]尽管药品安全是关系公众生命健康的大事，但是不能将刑罚作为一种社会控制工具，一味扩大它的处罚范围，否则容易造成国家刑罚权的任意发动，在侵害公民个人权利的同时，也危害药品生产者这一市场主体的生产积极性。
首先，从法理上看，行政处罚与刑罚虽然都属于公法责任的范畴，但又是两种性质互异的法律制裁方法，是以触犯不同的法律（行政法与刑法）为前提的。由于不同的法律保护不同的法益，侵害的客体也不相同，在两套不同的法律评价机制内作出各自的处罚，责任的承担并不违反相同法律部门内不得重复评价的原则，因此，当同一行为同时触犯刑法与行政法时，同时承担刑法与行政法的双重评价并无不当，也不违背“一事不再罚”原则，因为该原则只适用于同一性质的法律责任之中，当一行为已经跨越两个法律便不应当接受此原则之约束。事实上，关于法律竞合时的适用方式，理论上有“并合主义”、“代替主义”和“免除代替主义”三种主要学说，其中“并合主义”属主流学说，与本文的并合适用是一致的。
其次，从司法实践上看，刑法自身的弊端要求限制刑罚的适用及其他法律手段的配合。刑法规定的主刑与附加刑的种类与范围较为狭窄，主要是5种人身罚，另有财产罚和资格罚各2种。在某些情况下仅适用刑罚处罚不足以消除行为人犯罪的全部后果，也不足以预防行为人再犯，而行政处罚恰好能够弥补这一缺陷。行政处罚对于某些行为的规制，虽然力度不及刑罚，但是效果可能更为明显。例如对制售假药行为人处以剥夺生产经营资格的行政处罚，可以起到比单独处以刑罚更好的预防效果。虽然刑法中亦可规定相应的资格刑，但是如果只是为了追求预防的效果，那么对行为进行行政处罚即可达到预期效果，加之基于刑法谦抑所要求的刑法紧缩性，完全没有必要在刑法并未规定相应资格刑的情况下再增设资格刑。换言之，如果在刑法中增设相应的资格刑，涉嫌背离刑法谦抑，反之，不能很好预防违法犯罪，因此，行政罚与刑罚并合适用兼备刑法谦抑与预防犯罪之效果。同时，并合适用也体现出司法权与行政权的相互制约。没有制约与监督的权力必然要走向独裁、恣意与腐败。刑罚与行政处罚分属于不同的权力范围，如果某一行为已经触犯刑律构成犯罪，
而只对其适用行政处罚，或者相反，只判处刑罚，则司法机关和行政机关在其权力范围内对行为人的处罚很可能会达到最为严厉的程度，甚至超越权力范围进行处罚，以实现司法机关和行政机关自身的利益。而如果将行政处罚和刑罚并合适用，则司法机关和行政机关之间会形成一种相互监督的关系，从而实现司法权与行政权的相互制约。
制售假药行为之行政处罚包括罚款、没收非法财物和违法所得、责令停产停业、吊销许可证；制售假药行为之刑罚包括拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、没收财产。其刑罚之拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑四种方式之功能完全不同于行政处罚，只能并科适用；而刑罚之罚金、没收财产对应行政处罚之罚款、没收非法财物和违法所得，两者处罚功能相似，如发生竞合，则其行政处罚被刑罚所吸收；其行政处罚之责令停产停业、吊销许可证这两种方式相对于刑罚方式有其特殊功能，可以与其所有刑罚方式并科适用。对制售假药之行为人处以自由刑、死刑、罚金、没收财产可以满足受害者的报复情感并在一定程度上达到预防假药严重危害社会的目的；同时对其吊销有关许可证、责令停产停业则可以取缔行为人市场主体资格，更彻底地预防生产销售假药违法与犯罪行为再发生，恢复并规范被破坏了的市场秩序。关于制售假药行为之行政处罚与刑罚的并合适用之程序，本着刑事优先的原则，如果发现制售假药行为不属于“犯罪情节轻微”时，即先行移交司法机关，如果所判处的刑罚是人身罚，那么各种行政处罚都可以并科适用；如果所判处刑罚中有财产刑，那么制售假药行为之行政处罚之罚款等财产罚被吸收，不再适用，但是其行政处罚之责令停产停业、吊销许可证等资格罚仍然可以并科适用。如果制售假药行为已经先行适用了行政罚，而后来发现其不属于“犯罪情节轻微”时，还应当适用刑罚，那么，其行政处罚之责令停产停业、吊销许可证等资格罚不受将要适用的任何刑罚之影响；其行政处罚之财产处罚应当折抵即将适用的财产刑。当然，此时如果单独适用刑罚处罚足以达到惩处和预防制售假药的违法犯罪行为，就不必要同时适用行政处罚。
刘晓莉，单位为东北师范大学政法学院。逄晓枫，单位为长春市绿化监察大队。
【注释】
[1]《药品管理法》第74条规定：“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额2倍以上5倍以下的罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
[2]张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第391页。
[3]刑法第141条第1款规定：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”
[4]《解释》第l条规定，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应当认定为刑法第141条规定的“足以严重危害人体健康”：（二）属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗的；（三）以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的。《药品管理实施条例》第79条规定，有下列行为之一的，由药品监督管理部门在《药品管理法》和本条例规定的处罚幅度内从重处罚：（一）以麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品冒充其他药品，或者以其他药品冒充上述药品的；（二）生产、销售以孕产妇、婴幼儿及儿童为主要使用对象的假药、劣药的。
[5]李洁：“论犯罪定量因素立法化对法定刑模式的要求”，载《当代法学》2008年第5期。
[6]刘艳红：“‘风险刑法’理论不能动摇刑法谦抑主义”，载《法商研究》2011年第4期。
