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何谓社会权?

从人权的发展角度而言,在经历了自然权利的奠基以及政治权利的确立之后,19世纪下半叶开始有了社会权这一新型的权利类型。不仅如此,在20世纪之后,社会权仍以其旺盛的生命力而成为国际社会和世界各国所共同关注的权利。一定程度上说,现代社会权利的增长主要就是社会权利的名目不断增加,而这恰恰因应着人类社会体面生活、尊严生活的内在追求。然而,一种新型的权利不仅需要论证其正当性和合理性,也同样需要界定其内涵和外延,以使这一类权利的界限能够得以明晰。但是,现实的情况却是,对何谓社会权众说纷纭、莫衷一是,甚至就连其真实性和有效性也有诸多否定的观点。本文即围绕此一问题展开论述,就社会权观念的兴起、社会权的核心要素以及社会权的真实性和有效性问题作些探讨,以就教于名流方家。

一、社会权观念的兴起

弱者权利的保护,与社会权观念和制度的产生与兴起密不可分。大致说来,人类社会权利的发展经历了由自然权利到政治权利再到社会权利的阶段进化,体现了人类社会在不同时代所不同的权利需求。如英国学者马歇尔所言:“公民权利归于18世纪,政治权利归于19世纪,社会权利则归于20世纪。”在17、18世纪,经过启蒙运动的洗礼,以人身、财产为核心的自然权利在各国宪法和法律中得以完整地体现,人身自由、私有财产的保护在宪法、民法、刑法等法律制度中被周密地加以制度设计。而历史进入19世纪之后,则是以普选权为核心的政治权利的时代。人们不再满足于在私人领域中的自主、自治,而是力图进入公共领域,用自己的选票影响政治,并通过实际的政治参与以匹配其作为国家主权者的法律地位。同样,从19世纪下半叶开始,权利的发展再行演化,出现了保障人们生存所需的社会权利。以法律上人的模式来作为分析的论据,不难看出,自然权利以“自然人”为其制度根基,立足于对日常生活中的人们予以全方位的法律保护;政治权利则是以“政治人”为规范对象,拓展人们参与政治事务、行使当家作主权力的公共活动范围;而社会权利则是以“社会人”为本,强调国家对所有社会成员应当履行关照、眷顾之责,使人们能够保有尊严地生存。当然,这种以时代划分权利的演进状况或许并不精确,权利的渐进性必然也会在不同的时代都有所呈现。正如学者所指出的那样:

社会经济权利并不是全新的,它们中的一种,例如劳动权在法国1793年宪法和1848年宪法中就能找到踪迹,但是只有到了21世纪,在‘一战’更主要是在‘二战’后,它们才开始成为立宪主义的标准装备。它们首次被1917年的墨西哥宪法所规定,后者经过长期的努力,通过国有化自然资源和建立了国家对个人的全方位的社会性义务——至少在纸面上——去落实它们。通过魏玛宪法,它们变得普及。这是现代集体主义和古典自由主义之间的奇妙结合。它们包括:针对失业情形的劳动权和社会救助权、最低工资和最大劳动时间、带薪休假和休息时间、加入工会权、提供充足住房的社会福利权和受教育权(包括为每个人提供更高的教育)以及一系列社会立法,包括医疗、关心老年人、孕妇照顾、对多子家庭的福利。所有这些都成为福利国家的常见措施。”

对于这一历史性追溯,无疑拉长了社会权诞生的年轮,但如学界一般的观点指出的那样,真正形成社会权观念和制度的时段,还是以德国俾斯麦创立的社会保险制度较为适当。有关“社会权”观念,英国学者弗利登曾专门对此进行了梳理。他认为,在自由资本主义之后,人们普遍地感觉到“社会应尽力承担职责来维护和促使其成员的幸福”,因而衍生出“社会权”这一概念,也即国家和社会必须尽其可能,使弱者及其家属能够获得相应的物质保障,从而维持适当的生活水准。在他看来,“社会权”必须存在的理由大致包含三个方面:第一条理由是,如果社会不这么干的话,其成员最终被剥夺了人的本质。他们不可能依靠自己或正如他们所干那样,为了汲取社会才智而与他人合作来达到全面发展。因此人们要求这种社会活动的权利是一种保持其人类本质的条件。对他人而言,为这些权利而付出的代价反映了相互承担责任的社会精神面貌。再说,由于个人特别依赖共同体,所以后者对他们也非常负责——就像没有家长作风相伴的那种父母子女的关系。第二条理由是,各种对个人行为和发展的抑制是社会管理不善,出差错或效率低下的产物。人们有权免受因那些可避免的,但作为个人他们又无力控制的突发事件所造成的损失,这样一旦他们因突发事件而遭受损失,社会就有责任向他们作出赔偿。第三条理由是,强烈共同体观念就此形成了,具体而言,保护个人的权利符合社会利益,诸如民族生存以及对社会有用的劳动力的健康和素质。甚至社会因那些超出个人控制的灾祸,例如干旱和地震所造成的损失向个人作赔偿,因为社会是其成员的才能和贡献的主要受益者。对他们不利就会导致社会的贫穷。正是在以上诸多原因的综合作用之下,“一种权利包含着要求直接或间接地提高人们在共同体中的生活质量以及一个属于整体共同体的生活质量”。就此而言,超越纯属私人事务的“社会权”脱颖而出,这是一种可以由弱者主张,并且由国家或社会承担救助责任的新型权利。这一权利的核心内容,是为了保障每个人均能获得包括食物在内的适当的生活水准的权利。这一权利在国际公约层面得到了明确规定:《世界人权宣言》第25条第1款指出:“人人有权享受维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准”,具体包括“食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”;《经济、社会、文化国际公约》第11条则规定:“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家属获得相当的生活水准”,具体包括“足够的食物、衣着和住房”。当然,从另外一个方面说,社会权存在的根本原因则在于为弱者正常参与社会获取必要的发展资质。当人们因为资金的匮乏而丧失参与社会正常活动的机会时,国家和社会应当责无旁贷地提供援助。实际上,社会既然是造就弱者的渊薮,也是社会成员才能和贡献的受益者,因而本着社会公平的原则,它有责任改变人们由于各种不幸灾难或飞来横祸所带来的劣势地位。

二、社会权的不同界定

那么,什么是社会权呢?应当说,在国内乃至国际社会都还没有一个标准的社会权概念的界定;不仅如此,即使从名称上而言,就有“经济、社会、文化权利”“经济、社会权利”“社会基本权利”“社会经济人权”“社会基本权”“社会公民权”“社会权利”“社会权”等林林总总的不同名称。而从概念所指涉的范围而言,广义者甚至包括政治权在内,例如日本学者三浦隆对社会权的界定是:

社会权,就是指国政参与权、国务请求权、生存权。这些权利是推动国家发展的积极权利。这是面向21世纪,以建设富裕的、热情洋溢的、生气勃勃的社会为目标的权利规定。而且以高龄化社会为前提,构建新的家庭,完成终身教育,工作愉快,参与国政等;要求每个人不仅以维持现成的权利为己任,而且也要竭尽全力、热诚地开创新时代。社会权的日益活跃,就是走向福利国家、文化国家之起点。”

如此宽泛的界定,虽然也与社会权生存所依托的福利社会与福利国家相关,但将参与政治事务、表达政治诉求的权利也归入社会权的范围,无疑是过于宽泛的不着边际之论。同样,既然在联合国《经济、社会、文化权利国际公约》中将“经济权”“社会权”“文化权”并列,那么,“经济权”与“文化权”的内容似乎也不能包含在社会权之中。当然,习惯上人们也会将“经济权”“社会权”“文化权”统称为“社会权”,以此区别于此前已经存在且得以完善的自然权利与政治权利。并且从权利的内容上来说,经济权与社会权彼此互相交织,如工作权,既可以属于经济权——当事人据此参与经济生活,以劳动收入维持生存,但也属于社会权的范围——当事人据此获得必要的劳动保护条件、公平的工资待遇等,二者的界限并不明确。但是,如果从社会权是为了保障全体社会成员最低限度的生存条件而言,文化权则很难归入社会权的范围。例如,根据《世界人权宣言》第27条和《经济、社会和文化权利国际公约》第15条,文化权利包括下列内容:参与文化生活的权利、享受科学进步及其应用产生的福利的权利、作者对其本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益,有享受保护的权利,科学研究和创造性活动所不可缺少的自由。可见,文化权利是一种更为美好的生活享受,而非维持最低限度的生存所必需。

进行了以上的分析,我们就可以看看学者们对于社会权的界定,以厘清社会权这一概念的核心要素。

国外学者中,日本学者芦部信喜、高桥和之认为:“社会权是进入20世纪之后,基于社会国家(福利国家)的理想,为了特别保护社会性、经济性的弱者,实现实际的平等,而受到保障的人权。其内容在于保障国民营构值得作为人的生活。从法的意义上来看,它是对国家要求一定行为的权利(作为请求权),在这一点上,其性质有别于以排除国家介入为目的的权利(不作为请求权)——自由权。当然,社会权中也存在自由权的侧面。”在追溯社会权的源起时,日本学者杉原泰雄指出:“现代市民宪法想要保障所有的国民都过人一样的生活,新引进了各种‘社会权’,有生存权、受教育权、劳动权、劳动三权(团结权、团体交涉权、争议权),有对母亲、儿童、老人、病人、身残者等的保护,对中小企业和中小农民的保护等。社会权的主体是在社会经济上处于弱者地位的人。”英国学者布莱克莫尔认为社会权利这种权利与福利国家的发展有关。“在福利国家中,完整的公民身份是通过特定服务(如‘免费的’教育) 和社会保障的权利而获得表达的。”澳大利亚学者Jim lfe采用第二代人权的说法,认为“第二代人权是指一系列权利,被称为经济、社会和文化权利。这些权利是指个人或者群体得到的各种社会产品或者服务,以实现人的全部潜力,包括:工作的权利、得到充足工资的权利、住房的权利、得到充足食物和衣物的权利、教育的权利、得到充足医疗服务的权利社会保障的权利、年老时仍能得到尊严对待的权利、有得到合适的消遣和娱乐的时间的权利,等等”。英国学者彼得·泰勒-顾柏则认为:“社会公民权关注的是,为满足社会需求和增强社会功能而设计的福利供给和与服务有关的权利和义务,并保障其必要的资金来源。”

我国台湾地区学者对社会权的概念也多有探讨。例如,许庆雄认为,社会权基本意义是指“基于社会国理念,为使任何人皆可获得合乎人性尊严之存在,而予以保障之所有权利之总称”。由此,从这一概念出发,产生了人民对国家有一定的给付请求权,这些权利包括工作给予请求权、健康权、接受教育请求权。苏景辉指出,“社会权是指国民有要求国家维持其基本生存及生活的权利。……社会权包括有社会福利暨健康权(生存权)、受教育权、工作权、劳动基本权等五种。”吴老德的界定则是:“社会权,即人民请求国家保障其基本福利与社会安全的权利,或是有充分就业的权利,以及对弱者特殊保护,视为一种应享权益。社会权主要是保障经济上的弱者为对象,政府负责提供社会基本生活之维持,故要求国家权力应有积极作为。……换言之,国家有义务提供人民必要之生存照顾及生活条件,使人民享有实质的人类尊严与价值之经济、健康、福利、教育与文化的生活条件与环境,此乃是一种藉由国家权利而获得的受益权。”

在大陆学者中,李步云先生等认为,经济、社会和文化权利常常被称为“社会权”,是人权发展到20世纪后增加的主要内容。它指公民有从社会获得基本生活条件、充分发展个体生产和生活能力的保障和良好地发育个体精神人格和社会人格的权利。一般包括个人的生存权、劳动权、受教育权和获得社会保障权 等。龚向和教授认为,“社会权是指公民依法享有的,主要是要求国家对其物质和文化生活积极促成以及提供相应服务的权利。”学者程亚萍将社会权视为是在人权体系中与自由权相对的概念,“通常是指个人要求国家提供直接的、实体性、必要的积极作为的权利,也称为积极权利。它是人权体系的一个重要组成部分,是指一系列权利的总和,通常包括生存权、社会保障权、受教育权、健康权、环境权等。”

以上还只是简要的列举,但由此也不难看出,社会权作为一种新型的人权,其内涵、外延都还在不断地变化之中。要在本阶段提出一个较为全面又能为学界所认同的社会权概念,殊非易事。

三、社会权的核心要素

如上所述,有关社会权的概念,学者们仁者见仁,界说不一。笔者在此无意提出新的有关社会权的概念,只是抽取有关社会权的核心要素作一简要的归纳:

第一,社会权是与尊严意识相关的新兴权利,换句话说,是为保障人的尊严而演进的人权类型。人的尊严的丧失,虽然不免会由个人过错所导致,但更多的却是社会因素的影响。例如,生活在贫困地区,资源匮乏,即便个人勤勉努力,仍可能衣不蔽体、食不果腹。而在缺乏最低限度的生存和生活条件之下的人们,要想维持做人的尊严,“过人一样的生活”必不可得。固然,通过社会救助、同情施舍,一定程度上也可以减少人们的困厄状态,但是,这种非正规化、制度化的救济,显然无法保障人的尊严的实现:

“救济这一概念意味着施舍者的行为是自愿的,随意性的。那么,从客观的角度来看,人们可以怀疑社会成员的慷慨大度足以救济所有的贫民。其次,从主观的角度来看,因为救济的随意性,贫困者应备述自己的不幸从而促发别人的慷慨行为;但是向别人陈述自己的不幸总是被认为有些低声下气,与个人的人格尊严不符。最后,贫困的观念是相对的、变化无常的。它既指生存条件的完全缺乏或者说绝对贫困,也指在特定社会环境中维持起码的生活水平所必需的经济来源的明显不足。因而贫困的程度的高低决定着相关人员的数量以及慈善者施舍的努力的广度。”

可见,随意性的救济既不能从根本上改变贫困者的生活境况,也无法保障在此救助体系下人的尊严的维持。特别是随着工业社会的到来,大规模的社会风险既非单个个人所能应对,也非分散的慈善组织可以化解,因而就必须在确认国家有法定职责保障全体公民都能过上体面生活的原则上,给予人们以向国家请求、主张的社会权。相对于其它社会组织而言,国家拥有最丰厚的资源和最强大的组织、实施能力,能够为苦难的人们提供最为切实的救助。实际上,社会权的赋权过程,是启蒙时代造就的“面对国家的个人”重新获取行动资本及请求能力的过程。自此之后,难以维持生计者可以直接求助于国家而非私人,这样就不会有“污名化”的羞辱,而是可以堂而皇之、正大光明地向国家提出主张,要求其履行法定职责。以社会权中的核心权利生存权为例:

社会国家的生存权立脚于‘个人尊严的维持’‘人格的自由发展’等观念,对于本来的自由权不予否认,抑且可视为这种自由权的发展。故生存权又可称为免于饥饿的自由或追求幸福的权利。生存权虽意谓着国家应负担创设适于实质的个人尊严之维持与人格之发展的环境、设备、制度等的义务,但它不同于慈善或恩惠,故不为国家保护政策的对象。盖因对于这种环境的要求乃为个人之当然的权利,或基本权利之故。在这意义下,国家不但应以各个人为个人尊严的主体予以看待,同时对于个人的权利亦应承认其得依法律的手段寻求保护。”

在此,国家所担当的是法律义务而非道德义务,它不是以家长主义的姿态来履行对人们的“保育”职责,而是在人们拥有权利的基础上施行给付义务。国家的义务是当然的义务,个人的权利也是当然的权利,而有了国家这个强大的后盾,人才可以免于饥饿或匮乏,由此成就其人格和尊严。因此不难看出,证成社会权之正当性的根本论据,就在于它能够保障人的尊严的实现。

第二,社会权经历了一个由向弱者提供救助到向全体社会成员给予福利的转变。从以上引述的有关社会权的定位中可以发现,大多数学者均将社会权与弱者保护关联起来,而弱者的客观及其普遍的存在也确实是社会权得以兴起的社会背景。在自由资本主义阶段,人们信奉“物竞天择,强者生存”的法则,认为市场提供了任何一个社会成员得以展现其机会与能力的平台,在自由竞争的氛围中,人人都可审时度势、自主选择,从而实现个人利益的最大化。以《法国民法典》为代表的自由资本主义时期的立法,就更多地以人人都具有平等的理性和能力为预设,因而努力造就出全体民众均为“强者”的幻象。但实际上,人并不都具有同样的天赋,也不可能拥有同样的知识,因而即使法律提供了相同的机会,也不可避免地会出现有人成功的同时也就有人失败的结果。以法律中的“契约自由”为例,法律的本意在于督促人们根据法律规定,通过订约伙伴的选择以及合同内容的磋商,来获得“最好的契约”这一效果。然而,当事人要达到这一目标,又必须同时具备主、客观等方面的条件。从主观上而言,当事人应当有必要的认知、选择与判断能力,他能够明确自己的利益所在,不会感情用事而作出草率的选择;从客观上而言,起码“信息必须完全”,也即能够清楚地了解交易所必需的基本信息。然而,就现实生活而言,每一个当事人未必都能具备这样齐备的条件。例如人们可能会因为情面而不太讨价还价,也可能根本就对交易的信息缺乏必要的了解。此外,虽然人的理性是人区别于其他动物的标志,但我们却不能说每个人在每件事情上都是必须具有理性的。作为一个现实生活中的人,支撑其生活的不仅是正确判断与选择的理性能力,还包括情感、意志、信仰等非理性行为,并且在一定程度上,它是造就生活多姿多彩的主要因素。正因为人的理性能力本身存在差异,人的机缘、命运各不相同,所以导致在竞争的态势下所出现的贫富两极分化现象。如学者所言:

“事实上,随着工业革命的出现与发展,产生了大量的城市无产者的工人阶级;工业革命的影响迅速扩及这些工人阶级中,成为剥削他们的新势力。整个工业化世界,在工厂、纺织工厂和矿坑中,有数以百万计的处于社会底层的男人、女人和小孩,生活在肮脏的环境中,吸入厚重的废气及煤灰,饮用受到传染病感染的水;他们居住在过度拥挤的贫民窟中,过着穷困的生活,在压榨的工作条件下赚取微薄薪资,无法有任何喘息的机会。男孩只要一满五岁,他们的腰际就会被拴上锁链,送入矿坑中搬运煤矿;女孩们只要一满八岁,就必须在完全黑暗的地底,负责开关运输通道门的工作,一天必须工作整整十二个小时。女人们必须用浮肿的双脚每天在工厂里足足站满十五个小时,在没有任何保护措施下,更换动力织布机的线轴。而男人们也在类似的工作条件下付出劳动力,这些努力换取到的却是令人同情的报酬;在工业革命期间,所有工人都必须服从那些拥有生产工具之人的支配,他们所承受的辛劳与困境,几乎已经超过了我们想像的空间。最令人震惊的是,据统计,在十九世纪中叶时,欧洲有许多地方的平均工时,竟然达到一周八十四小时的地步。城市工人阶级所受到的剥削,以及随之而来的饥荒、贫穷、犯罪、卖淫、流行性传染病以及家庭失序等,引发了许多悲剧。”

这样的社会不公,不仅导致阶级矛盾的激化,从而危及资产阶级的统治秩序,同样也引发了社会正直人士的关切。正因如此,19世纪末20世纪初的一段时期,西方曾有过大规模的“法律社会化”的运动,其实质即是“私法公法化”,也就是否定私法中原有的主体之间人格平等、能力平等、机会平等的观念,而通过国家干预的方式,迫使私法行为必须遵守相关的标准,如强制雇主必须提供相应的劳动保护条件、不得在最低工资标准之下付酬等。“私法公法化”的结果,是让那些弱者从面临的困厄状况中解脱出来。因而,此后的法律从偏重保护个人利益转向保护社会利益,强调国家对贫穷无助者等社会弱者有维持其生存的责任。

需要注意的是,社会权的发展并不止于对弱者利益的保护,在福利国家时代,还同时强调国家对全体社会成员负有织造社会安全网、提升人们生活质量的责任:

“到20世纪的中叶,市民权的深化产生了被称为福利国家的体制。福利国家意味着19世纪以来不断进行的社会性市民权的深化迎来了其最终局面。在此意义上,从夜警国家向福利国家的转型是连续型的。但福利国家超越了此前的社会政策,在这一意义上必须将它理解为与之前的体制并不连续的体系。福利国家不仅包含以社会保障为首的社会政策,它还包括充分就业政策。不管是否使用对总需求的管理这一手段,人们希望在宏观经济模型中通过经济政策来实现充分就业。通过社会权的深化而形成的庞大的社会政策群,在福利国家体制之下构成经济体系的一部分。”

可以说,福利权的出现就是社会权的深化,它将国家提供公共服务、维护社会安全、保障人民福祉作为新的国家范式,从而增强了国家的正当性,也提升了国家的伦理性。固然,福利国家扩张了国家权力,引起了人们对日益强大的“利维坦”的担忧;福利国家也形成了人们对国家的过度依赖,从而使个人责任难以在改变人们生活境况中发挥其应有功能;福利国家还带来了政府“入不敷出”的财政危机,而其中的管理不善以及权力滥用也加深了人们对此应有的疑惑。然而,一个好的政府就应当是为人们谋福利的政府,其在着重保护弱者权利的同时,也应当为全社会成员的幸福生活提供更好的待遇与服务。从这个意义上而言,福利国家固然有着种种弊端,但其立足于全民福祉的价值目标则是值得称道的。实际上,保护弱者与增进全民福利本身也是相辅相成的关系:全民福利的提升,同样也在为弱者权益助力,弱者在福利的普遍化中受益匪浅,即“贫穷可以通过配置更有力的福利权利或者其他再分配性的措施得到了结”;而弱者权益的保障,客观上也为福利制度提供了发展的动力。“新的经济与社会权利促成了保障个人自由的方法。诸如,不为明日而忧虑,为其家庭担保一种补充所得,获得现代的医疗,失业及疾病救济。在这些福利之下,使工人能够致力于本身的工作,并履行他对国家、家庭、社会以及本身的责任。”质言之,由于弱者有了生存的最基本保障,他们就能积极投入经济和社会生活,为经济的发展和社会的进步作出自己应有的贡献。

第三,社会权利既有实体的成分,也有程序的内容。从实体上而言,它意味着在国家法律特别是在宪法中明确列举人们所能享有的实体权利,并借助其他法律来具体实施。例如,在我国宪法中,劳动权(第42条)、休息权(第43条)、退休人员生活保障权(第44条)、物质帮助权(第45条)等属于明显的社会权利,且都是有关实体内容的规定。为使这些权利得以落实,国家制定了《劳动法》《劳动合同法》《老年人权益保障法》《残疾人保障法》等,规定了休假制度和退休制度等,使宪法确认的权利能够在现实生活落地生根, 社会成员据此可获得来自国家和社会的救助。与此同时,社会权也是一种程序性权利

程序性权利是指拥有某些具体形式的服务及获取补偿的权利,核心是保证个人平等地使用某些服务并能得到福利机构的公平对待。其要旨是,公民能得到何种权利,应该有人向他们提供建议和帮助;此外,如果他们受到公共福利提供者的不公平对待(例如因为性别、年龄、种族等),他们可以经由专家法庭或法院寻求补偿。

一定程度上说,所有实体权利都只有借助程序权利才能得以实现,社会权自然也不例外。在这类程序中,既包括行政程序,如申请社会福利的步骤与手续,也包括司法程序,即社会成员感受到歧视或者剥夺时,如何通过诉讼途径来维护自己的社会权利。例如在我国行政诉讼法中,就将“行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇”的行政不作为确定为行政诉讼的受案范围,当事人可据此向人民法院提起诉讼,要求行政机关履行法定职责。

四、围绕社会权是否为真实、有效权利的争议

(一)否定社会权真实性、有效性的主要论点

社会权被纳入联合国《经济、社会、文化权利国际公约》的今天,社会权的人权、权利属性似乎昭然若揭,然而,在社会权发展的历程中,否认其具有法律权利的属性者所在多有,综括其论据大致如下:

一是社会权与传统的公民权、政治权在性质上并不相容,而权利的根本要义在于防御国家的侵犯,但社会权要求的是国家的支持与给付,这就产生了社会权究竟是不是一项权利的质疑。如学者所言:

不可否认,典型的公民权利与经济、社会、文化权利之间存在着某种显著差别。这在很大程度上是围绕国家的角色来考虑的。对公民权利来说,主要强调的是免受国家干涉的自由,而对经济、社会、文化权利来说,考虑的主要因素则是有权要求国家提供保护和帮助。相比较而言,公民权利可能仅仅要求国家承担不予干涉的被动义务;而经济、社会、文化权利则要求国家采取主动的措施。

按照这一理解,公民权利、政治权利这类自由权利才是正宗的权利类型,而社会权利相对而言则似乎不那么正宗。所以有学者以“福利”为例指出:“福利政策是值得嘉许的,但将其说是受惠者的权利则是欠妥当的。我同意福利是个理想、奋斗的目标,但却不能说成是普遍性的‘基本人权’。”即使是勉强承认社 会权也算是人权的学者,也不忘强调“权利的多样性来自于根本的天赋权利,民权与政治权利不可违反具有普世性,且高于经济和社会权利之上……当权利之间发生冲突的时候,基本权利优先于经济和社会权利,这一原则应当生效”。以此理解,社会权至多只能是基本权利的“侍女”,难以拥有和公民权、政治权那样的平等地位。

二是社会权是对其他权利特别是财产权的侵犯。我国台湾学者徐振雄先生在列举有关福利权的反对意见中,指出在个人主义观点之下,将社会权、福利权视为对他人财产权公然侵犯的论点:

国家的福利架构,却是从租税所得提供出大量的福利基金,并使任何人都不能逃出这个架构之中。这象征个人被强迫为他人而工作,而且也违反任何人都应该在自由经济市场中,因为工作所得而自由使用其收入的权利。是以,未经工作者的自愿同意,就使任何人的工作所得成为福利政策事先占有的财产,其实就等于强盗。

加拿大学者米什拉也持同样的观念,认为社会权引发了物资资源的流动和重新分配的问题,导致了社会权与财产权的冲突,而后者是自由资本主义社会的基本权利之一。“当西方经济在70年代中期出现严重问题时,经济或财产权获得了优先地位。社会权利被视为侵犯了财产权,因而被削弱了。”所以他悲观地认为,当公民的民法权和政治权没有引起争论而在全世界推广时,“社会权利即使没有倒退的话也只是在原地踏步。它们的未来无疑是不确定的。”的确,财产权被视为资本主义制度下最为根本、最为重要的权利之一,如果社会权的确造成了对财产权的侵犯,那么它的正当性、合理性也就不免会令人质疑。

三是社会权对弱者的保护会形成逆向歧视,难以证成其正当性与合理性。为了对弱者的地位与权利予以补足,法律上往往采取实质平等的原则,对弱者的权利与利益加以特别保护。例如《中华人民共和国残疾人保障法》第4条规定:“国家采取辅助方法和扶持措施,对残疾人给予特别扶助,减轻或者消除残疾影响和外界障碍,保障残疾人权利的实现。”第33条则专门列出了保障残疾人就业的具体办法:“国家实行按比例安排残疾人就业制度。国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位应当按照规定的比例安排残疾人就业,并为其选择适当的工种和岗位。”在具有正常劳动能力的人尚无法完全就业的情况下,残疾人则可以在国家的“特别关照”下获取就业岗位,这无疑是不公平的,是一种逆向歧视或曰反向歧视。“逆向歧视或者纠偏行动免不了故意使具有某种性别、种族,或者其他受保护特征的弱势群体受益。从表面上看,这违背了基本的平等原则。”英国学者肯·布莱克莫尔、路易丝·沃里克-布思就列举了自由主义和保守主义认定这种特别保护措施有违公平、构成逆向歧视的论点,主要包括:(1)平等政策的目的是确保人民得到公平的对待,或者被平等地对待。基于性别、种族、残疾或其他不相干准则的歧视大多数是不公正和不合法的;(2)公平环境下的公平竞争是其基本标志。最终的结果与产出,例如被雇用或得到福利,应取决于其绩效或需要;(3)个人必须以类似的方式加以对待。最终的结果可能不平等,但却是公平的。任何歧视,无论是积极的还是消极的,都是错误的;(4)配额制,或者为少数族群或弱势群体的成员预留一定数量的地位、学位和服务,这些都是不公平的。所以,不论证这种带有对弱者权利保护“纠偏”性质的制度安排的正当性与合理性,也就无法证成社会权的合法性与正当性。

四是社会权无法通过司法机制而得以保护和维护。权利的可诉性是权利的本质特征之一,这意味着任何一种权利不仅可以被主张、被请求,同时也可以诉诸司法机关,要求维护和保障这种权利的实现。但在很多学者看来,社会权并 “不包含具体的请求权”。甚至有学者认为,像社会权中的福利权压根就没有具体的请求对象,“因为我们不知道它请求的对象是谁。如果说是国家,那国家也是由具体的人而构成的。因此,福利权其实就是要求社会上的某部分人去照顾另一部分人(往往通过国家使用累进税的方式)。但问题是为什么不管行为主体愿意还是不愿意,他都得按照‘福利权’的要求去负担这样的责任或义务?”可见,按照这一说法,不仅福利权的指向对象不明,也会给社会上其他人带来不公平的负担。否认社会权的可诉性观点,还可见于德国学者的说法:

大家固然可以充分同意下述宪法概念:国家权力应该合社会性地规划团体生活,然而以基本权的方式来担保这项任务的达成是否妥当却极为可疑。因为基本权与其他法制度脉络相连,所以有三个理由可用以反对将基本权扩张到社会给付请求权:

一、作为社会权的基本权会带来严重的财政负担。假使宪法法院以解释的方式由基本权中推论得到给付请求权,那么它事实上可以藉此影响国家财政及财政支出的优先秩序。然而宪法以及解释宪法的宪法法院并不能担保,提供自由之实质条件所必须支出的金钱确有着落。

二、大部分由基本法所推得的给付请求权都未明确指出,其请求权的内容究竟为何:多大的房子、怎样的工作?教育权以及干净的环境权究竟赋予什么请求权?给付的范围也不清楚。除了一些这里不拟讨论的例外,只有根据那些为推行社会国政策而制定的法律才能取得社会权。

三、因为请求客体的不明确性及不能克服之财政资源的短缺,所以宪法不能像保障古典防卫权那样,以同样的拘束力来保障给付请求权,故意背离德国传统。我们整个基本权体系的基础在于:作为有直接适用效力的法规范,基本权可以拘束立法权,并且藉宪法法院的控制权限来贯彻。将基本权扩张到社会性的给付请求权,其必须回避基本法笫一条笫三项的拘束条款,这又会侵蚀这项规定的效力。

综括上述理由,不外乎这样三个方面:第一,如果以法院裁判的方式来裁定社会权的给付问题,那么法院势必要介入国家财政及财政支出的优先顺序,但法院并无法确保政府拥有足够的资金来支付当事人的社会权给付请求;第二,社会权包含的请求事项并不明确,例如“适足住宅权”“适当生活水准权”之类,其中的“适足”“适当”就是弹性极大的模糊概念;第三,将基本权扩张到社会权的给付请求上,有违德国法制的传统。

澳大利亚学者索尔等也指出:

公民权利和政治权利被普遍地认为具有立即可适用性和典型的可诉性,而经济、社会和文化权利则被看作只能通过国家政策的措施而逐渐实现。公民权利和政治权利经常被视为免受国家干预的消极自由,而经济、社会和文化权利则被认为涉及国家的积极义务,这又意味着对公共资源提出具有政治敏感性的要求。

类似这样的说法还很多,根本的理由无非是社会权尚不具有宪法上基本权利的性质,是一种“逐渐实现”而不是“即刻实施”的权利,而公共财政的开支方面大多属于国家行为或政治问题,法院需要保持谦抑态度,尽量避免介入。

(二)为社会权真实性、有效性辩护

那么,上述四种观点是否足以否定社会权的真实性与合理性呢?我们的答案是否定的。

第一个观点,即认为社会权需要国家协助、具有国家干预的性质就不是真实的权利,这种观点是明显站不住脚的。一方面,自由权与社会权的区分或者说消极权利与积极权利的区分并不是绝对的,更不是哪种权利更是人权或者权利的标准所在。自由权固然以防御国家为核心,但同样也离不开国家的积极协助。例如,选举权是人们通常认定的自由权之一,但是,选举的时间、地点、程序、经费等,同样离不开国家的策划与保障;社会权固然以国家协助为前提,但国家取消某些弱势人群享有社会福利、社会保障的资格,也未尝不可以认为是对自由的侵犯。不仅如此,“保护个人自由和满足社会需求是宪法中同等重要的基本价值观。”社会权正是因应弱者普遍存在的客观事实,因而以国家支持、扶助的方式来保障弱者的基本生存及参与社会的基本能力,是社会团结、人道、和谐的价值体现。特别是现代社会巳逐步向风险社会过渡,而所谓风险社会,说到底,就是人无法控制自己的命运。“人口统计学显示,新的经济自身产生了一个问题。农业工人和工业工人对他们的生活和尊严都丧失了控制权,每天仅能维持基本生活,不知道什么时候就会被当作冗员而遭解雇。”在这样一种社会背景下,社会福利就不是国家的恩赐,而是人们的权利了。至于说同为权利,公民权、政治权就高于社会权的论调,也早为人权专家们所驳斥。无论是将人权划分为几代,任何一代人权都无“任何等级或高低阶段之分”,“因为所有的权利是相互依赖、不可分割和相互关联的”。当然我们也承认,社会权的内容清单和实现程度,与一个国家的财政状况密切相关,也与一个政府是否以人民福祉为根本追求紧密相连,因而这种权利的实现和保障方面必定会有这样或那样的障碍,但是,这并不足以否定社会权利是真实的权利,或者说是与自然权利、政治权利相比较“份量稍薄”的权利

第二个观点认为社会权的存在是对财产权的侵犯,这同样难以成立。首先,财产权是以社会安全为前提的,没有和平、稳定的秩序,财产顷刻之间就可能成为别人的囊中之物。在追溯社会权的起源时,法国学者Jacques Donblet就明确指出:

十九世纪并不是不知道安全的重要性,但那是因为属于某一阶级的个人财产权的结果。安全是依靠秩序与储蓄,依靠公积金,并且仅在大众受到伤害时才有需要。人们对安全的要求愈来愈大,是因为工人转移到城市,破坏了传统家庭稳固的连锁;年老剥夺了工人的工作,无能力储蓄的人无法脱离贫穷等因素所促成。因此,保障生命所需成为基本的原则。这基本的原则要求由雇主获得实际的福利,接着要求公众的保护,使雇主与公众的财政支持共同负担社会保险的责任。在这种方式之中,为个人和家庭产生了法定的义务与法定的权利;这些福利为那些非因过失而不能工作的人及其家属保证一种“代替所得”。这种概念确实与自由个人的自然权利概念非常不同。对雇主的强制捐款,起先被认为是对自由的侵犯。然而,在考虑经济与社会条件之下,很快的我们了解到,有问题的自由,仅是那些无远虑的自由。这些自由的后果,以后成为社会的沉重负担。

所谓 “无远虑的自由”,即是资本家无限度地榨取剩余价值的自由,它引发了此后横亘欧洲大陆的阶级斗争风暴,严重威胁着资产阶级的统治,因而迫使资本主义国家不得不改弦易辙,承认社会权并通过社会保险、社会福利、社会救助等制度,来适度减缓无产阶级的贫困。

其次,个人通过自己的劳动来获取财产,在法律的意义上对此施以保护的措施自然是正当的,然而同样重要的是,所有人从劳动中受益、获利又是以使用自然资源为前提的。但自然资源不是人为的,也不是无限的,当人们通过自己的劳动从自然资源那里获得了财产甚至是高额的利润时,由其独自一人来占有、享受并不就是合理的、正当的。因为“人类生产的任何物质产品,其价值都是由自然资源和人的劳动构成的。或者说,任何人类生产的物质产品,其价值都必定分为两个部分:自然资源和人的劳动。基于这样的自然存在的客观事实,即自然事实,每个人都拥有对自然资源的平等权利。”以此推论,即使国家通过税收政策来强制财产所有权人将部分资金交给国家并由国家通过再分配的方式给付于需要帮助的人们,也只不过是对其使用公共自然资源要求缴纳的费用,并无侵犯个人合法财产权之嫌。在这方面,密尔(也译穆勒)甚至认为,“没收由于事情的自然发展而增加的财富,用它来造福于社会,而不是听凭它成为某一阶级的不劳而获的财富”,正是一种合理且合法的制度安排。

再者,财产权并不是真的仅凭个人的努力即可获取的权利,它产生于社会,也利益于社会。在这方面,法国著名思想家贡斯当即明确指出:

财产权绝对不是先于社会的,如果没有给它提供安全保障,财产权不过是首先占有者的权利,换句话说,是暴力的权力,也就是说,一个根本不是权利权利。财产权并不独立于社会,因为一种社会环境,即使是非常悲惨的环境,没有财产权也能够加以想像,而如果没有社会环境,想像财产权是不可能的事。

实际上,财产权的存在与保护正是依赖于国家和社会所提供的法律制度和舆论支持,这使其真正成为一种法律上的权利。同样,任何个人也只有通过社会才能获取财富:产品如不合乎人们的需求,只能使生产者亏空而非盈利;产品只有通过人们的购买,才会为生产者带来利润。从这个意义上说,财产所有人交纳税收,并由国家施行再分配将之用于救助弱者,也只不过是对社会的回报而已,并无掠夺个人合法财产的嫌疑。正是由于财产分配不均,强者、弱者境遇天壤之别,才有了分配正义的呼唤,强调所有权人对社会的义务。我国台湾地区学者陈新民先生以魏玛宪法为例,追溯了这一观念的起源及其合理性:

在经济的自由权方面,传统的宪法理念认为人民可自由地保有财产并使用与处分之,而威玛宪法笫151条却规定:国家的经济制度应保障每个人皆能获得“合乎人性的生活”。个人的经济自由也在此原则下受到限制。笫153条3项也规定人民的财产权负有社会义务,财产权的行使应有助于公共福祉。是以,人民的经济自由权也包含了财产权可为公益而牺牲之概念,个人不能滥用其财产权与经济上的力量,来侵犯公共福祉与他人生存的尊严。

魏玛宪法被公认为首次在根本大法中承认并保障社会权,而其强调“合乎人性的生活”也与此后社会权的基本宗旨相吻合。据此,财产权的行使必须本着公益原则,为弱者获致人的尊严提供助力。

从第三个观点而言,刻意为弱者或少数人提供特别的权利保护或法律优待,的确会在一定程度上带来逆向歧视的后果,然而,这是对以往存有陋习的社会传统和社会结构的一种纠偏。众所周知,妇女、残疾人、少数民族等弱势群体曾长期遭受社会歧视和社会排斥,根深蒂固的社会惯性使得“法律面前人人平等”业已成为普世价值的今天仍无法合理地对他们的权益给予实质的保护。因此,为了“强不齐以为齐”,就迫切需要国家采取特别措施与特别行动,从而在根本上铲除滋生歧视弱者的土壤。这是一改以往法律只注重“形式平等”的情形,转而强调“实质平等”的制度努力,因为“某些群体比其他群体更为脆弱,或者传统就一直遭受歧视。他们的权利需要予以特殊保护,有时还需要采取积极行动或其他特殊措施”。在弱者权利的保护当中,实质平等原则应当优于形式平等原则,即通过法律、政策和制度上的重要行动,弥补弱者此前所遭遇的不公平对待,从而改变弱者在现实中所处的劣势地位。以妇女权利为例,学者指出:

加速实现事实平等的措施是必要的,因为形式上的平等权不足以为妇女提供一个真正的平等起点。从形式上移除对妇女的机会障碍并禁止歧视并不足以确保实现事实上的平等。如果仅仅通过对已被证明的歧视案件作出反应来执行平等权,将无法引发系统的变革而带来事实平等。系统性的歧视需要系统的解决方案。

实际上,就平等的理解而言,相同的事情应相同对待,而不同的事物则应不同对待。对于原本在法律地位或者初始条件上本不处于平等地位的人群来说,强调法律的形式平等只会越来越拉大强、弱之间的距离,为此,国家和法律要以优待、补足的方式,来补强业已遭受排斥、歧视的弱者权益。“如果政府拒绝积极主动地减少弱势群体所遭受的劣势,实则就是支持和维护凌驾于遭受歧视和偏见的弱势群体之上的占主导地位的群体所享有的优势。”正因如此,在强调实质平等的前提下,即便对弱者予以特别保护的措施或政策有可能构成逆向歧视,也是必要与合法的。

就第四个观点论及的社会权的可诉性方面而言,论者的反对理由无非二个:一是社会权的完整实现与一国的财政状况和执政者的民生理念密切相关,因而,宪法和法律中规定的社会权都只带有宣言的性质,意在表明国家的方针、政策,而有关这类权利的表述,法律上多使用“促进”“鼓励”“帮助”“创造条件”等字眼,导致这类权利不具有切实可行性;二是当国家或政府没有履行作为义务时,没有法律救济途径能够让它们承担责任,司法机关也无从判定政府的行为是否违宪或者违法。“很难想象,一个国家的政府领袖会因为他们国家不完善的教育体制而被送上法庭,但是同样的,如果他们因为迫害或者种族灭绝很可能会被起诉”;同样,“难以想像一个人如何在法庭上主张:他的幸福权利没有得到政府的支持”。据此,许多人认为这类权利实际上不具有法律上的可诉性。然而,一方面,虽然社会权的实现的确与一国的财政状况密切相关,欠发达国家和地区不可能达到发达国家那样的社会权保障水平,但这并非意味着国家就可以无视弱者的生存境况,而同样应以民生为根本,维持弱者的基本生存条件:

(经济、社会和文化权利的)“逐渐实现”不是国家在希望给予或拒绝权利时可以任意决定的无限制的、有弹性的特权。联合国经济、社会和文化权利委员会已经表明,“逐渐实现”要求国家合理地作出努力,在可用资源的最大限度内以及在尽可能短的时间内实现这些权利,同时确保最低限度的不可减少的核心权利,并对处于最弱者地位的人提供保障。逐渐实现的这些组成部分本身可以受到各种类型的司法监督。

另一方面,当社会权被规定在宪法和法律中时,它就不能再是一种道德方面的承诺,而是必须付诸于实践的行动。例如,当国家承诺要积极创造条件、保护公民就业时,就必须通过具体的立法来明确促进就业的政策措施和制度安排,否则,庄严的法律规定就可能演变为空洞无物的廉价承诺。以《中华人民共和国促进就业法》为例,该法就不仅在第3条规定了“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利”,也强调了“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”。同时,该法还从“政策指导”(第二章)、“公平就业”(第三章)、“就业服务和管理”(第四章)、“职业教育与培训”(第五章)、“就业援助”(第六章)、“监督检查”(第七章)、“法律责任”(第八章)等多个维度,为劳动者就业提供支持、服务和援助。特别是在第61条和第62条分别规定了“违反本法规定,劳动行政等有关部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”“违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼”,不仅落实了政府一方的责任,同时也直接将就业歧视纳入可诉的范围。所以,社会权并不只是一种虚幻的权利,而是可以实现、可以诉讼的权利类型。

国际人权专家们也注意到,随着对社会权的认识日益加深,越来越多的国家业已将社会权纳入可诉的范围,从而如公民权利、政治权利一样,在受到侵犯或未能落实时,可以向法院提起诉讼,以司法审查、司法救济等的方式来恢复被侵犯的社会权利。以德国为例:

在德国宪法性法律中,法院已根据社会状况原则支持社会正义的立法,反对基于财产权等基本权利对宪法提出质疑。旨在价格管理的立法不被认为违反自由缔结合同的权利,因为社会状况有义务反对过高的食物价格、医疗和住房费用。法院因而根据社会状况原则实现了个人自由与促进社会正义之间的平衡。

日益增多的社会权诉讼,不仅破除了以往社会权只是字面权利的不正确认识,也使社会权日益为社会所理解和尊重。很大程度上可以说,社会的文明与进步不是取决于经济的发展水平与物质的丰裕程度,而是人性中那种对处于弱势地位者发自内心的同情与关爱情感的增长与升华。社会权就是结合了人类这种高贵的道德情感,因而成为给弱者提供支持、救助的制度保障。

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