《劳动合同法》对中国NGO的深刻影响研讨实录（中）
——根据11月25日下午研讨会纪要整理
劳务派遣问题大争鸣
董润青：我们多次提到劳务派遣是维持用工灵活性的一条出路，但是这条出路看似非常艰难。下面我们就讨论一下劳务派遣，有谁做一下发言？
魏伟（北京小小鸟打工互助热线）：劳务派遣怎么操作呢？像我们这样2到3个人的机构，这个派方是谁呀？根本就谈不上劳务派遣嘛。
董保华：你现在注册了吗？
魏伟：注册了
董保华：那就是用人单位了，就是注册了的分公司也是，劳动合同法明确说明了即使连基金会也是纳入劳动合同法适用范围的。
魏伟：我所理解的劳务派遣就是一些大的工厂或者是公司为企业输送人才？
董保华：用工单位越小实行劳务派遣越有利，这样的用工单位自己不可能设立独立的人事部。劳务派遣其实是一个三角关系，派遣单位，用工单位，和劳动者。劳动者和派遣单位签订劳动合同，派遣单位和用工单位签订派遣协议，由派遣单位为劳动者缴纳社会保险费。你们社保是怎样缴纳的？
魏伟：一般我们不直接给员工缴纳社会保险，由员工自己缴纳。
董保华：这样就产生一个事实劳动关系，就需要付双倍工资。现在广东很多员工不愿意缴纳社会保险，本身广东的社会保险体制就不合理。像NGO，又是双倍工资，又是无固定期限劳动合同，那还能生存吗？以前一二百人的企业多的是，现在还行吗？但是要实行劳务派遣还需要考虑到一个成本，要支付给派遣机构管理费，我倒是想提个建议，设立一个公益性的派遣机构，不收取任何的管理费。
李凌云：现在出现了一个逆向派遣现象，很多NGO首先招募到人，然后再使这些劳动者与劳务派遣公司签订劳动合同，再反过来派到NGO中，这样就形成了先用工后派遣。劳动合同法实施条例规定非劳动者本人的原因从一个用人单位转入另一个用人单位，工龄连续计算，这就产生了支付经济补偿金的问题。
董保华：无论工龄是否要连续计算，在劳动合同终止或非过失解除时都是要支付经济补偿金的，只是多少的问题。现在我们NGO在招用人时就要把经济补偿金考虑在预算内。如果不签劳动合同，形成事实劳动关系，那么就要支付双倍工资，成本就更大了。
魏伟：我们NGO已经碰到过劳动者要求支付经济补偿金这个问题。试用期3个月，实际工作了4个月，要求支付9000元，最终支付给了劳动者3000元。
董保华：上海就有一个特大劳动争议，劳动者与西门子公司签订无固定期限合同，后发生争议，要求支付135万。如果是我们NGO就干脆不要干了，几年的钱支付经济补偿金都不够。
徐玉领（北京青少年法律援助中心）：结合NGO的现状，现在存在很多业务外包、兼职、聘请退休人员或者招募志愿者。这对NGO来说很节省成本，因为大部分志愿者不适用劳动合同法。
董保华：谁说志愿者就不受到劳动合同法的保护？除非他们一分钱都不拿。
徐玉领：打扫卫生的工作就包给家政服务公司，会计工作就包给专门的会计事务所，这样就不会形成劳动关系。
董保华：但是外包的成本很大，这要综合考虑自己机构的承受能力。现在很多企业都在考虑外包，世界五百强的企业都在考虑外包，人事部和财务部都外包。
魏伟：我认识一个深圳的老板，派遣一个工人用工单位支付给他1500，他就给工人1000，从而赚这500元的差价。
董保华：这就是劳务派遣。现在很多注册的人力资源公司就是派遣公司，如果能派遣的人数有1万多个，那规模就算很大了。
鲁英（中山大学法学院性别平等立法研究及推动课题组）：我想讲一个劳务派遣的例子，我们曾经代理过一个环卫工人的案子。这些环卫工人一般都归属于街道，应该也算是公家人。后来，把这些工人外包出去了。是由政府的帮助站和劳务派遣公司签订劳务派遣合同，这样一来，这些工人的加班费全部都没有了。后来，在诉讼中我们是帮助这些工人追讨到加班工资了。
董保华：以后碰到这个问题就复杂了。劳动合同法规定政府自己不搞无固定期限劳动合同和不实行经济补偿金制度。
鲁英：我们NGO都越来越趋向专业化了。像我们机构7个人，扫地等其他杂务原来都是我们自己做的。而我去过的一些NGO包括清洁什么的都全部已经外包掉了。
董保华：这些搞外包的NGO当然也都是比较大的NGO。
庄力（云南省大众流域管理研究及推广中心）：我们在云南碰到一些问题。我们也招募一些志愿者，有的做半年，有的工作了一年。
董保华：这就要我们区分这些志愿者是真志愿者还是假志愿者。有补贴吗？
庄力：我们就给予一些补贴，社会保险也都没有的。
董保华：现在我们国家对义工也没有规范，别的国家对义工是有规范的。有些领域是可以使用义工的，有些领域比如营利性的领域就不可以使用。像我们非政府组织使用义工是非常普遍的。这次劳动合同法实施条例，已把基金会明确纳入用人单位的范畴。那就需要我们做一个判断，这些义工是真的还是假的义工？如果说是真的，你只是付了点车费，那当然没问题。如果已经超过这个范围，劳动者是依赖这个补贴养家糊口的，法官就会做一个判断。先不说这个义工可不可以使用，先说这个人是不是义工。如果法官说根本就不是义工，那就很难说了。现在在座的也有些学生，他们是志愿者，我想谁都不会判断把他们作为义工。同时也有我们中心的工作人员，这些是要发工资的。所以对于这些人员，如果一开始说成是义工，那如果法官不认定是义工，那你反而被动了。如果这些人员套不进义工的概念，随之而来的双倍工资、事实劳动关系、无固定期限劳动合同等等，那就厉害了。所以，真义工就是义工，如果是假的我们就不要套用义工的名字。如果是假的，你要相信执法者也是看得很清楚的。所以，在这个问题上，我们一定要注意，看上去劳务派遣增加用工成本，但这个成本是有限的，细水长流的。我们中心现在也是完全使用派遣的。我们使用的派遣公司是国际上有名的万宝华公司，我们中心的人都是世界五百强的员工。
范晓红：对于社会保险问题，我有一点点困惑？我们前段时间代理了一个关于异地劳务派遣的。这位劳动者是在北京打工的，用工单位是北京的一家电力公司，签订合同时也没有注意，只要单位发工资就可以。去年8月份，该劳动者检查出患了癌症，后来就发现了一个问题，医药费哪家单位报销？
董保华：现在不存在这个问题，劳动合同法规定派遣单位和用工单位承担连带责任。
范晓红：异地保险费是有区别的，保险额度也是不一样的。
董保华：我们五项保险，设计是有问题的。保险有两种设计制度。一种是工作地保险，一种是户籍地保险。我们国家理论上有一个假设，户籍地和工作地在一起，其实就只有本地人是符合这个假设的，所以说农民工就经常受到歧视。现在农民工的社保是非常复杂的问题，根本就不像劳动部官员以为的那么简单。如果把社保放在户籍地，那么其他劳动关系因素比如说医疗、工伤都是实际发生在工作地的。如果把社保放在工作地，那么养老、失业是发生在户籍地的。这两地之间是有很大冲突的，并不是像有些人说的转移、记账那么简单就可以解决的。异地派遣也就是这个问题，康奈尔大学调查中国的社保水平，结果上海是很低的，深圳却很好。我认为他们对中国国情根本不了解，上海对农民工的外来人员综合保险理论上说只有三项保险工伤、医疗还有养老补贴，但是只要你在上海工作，上海就保障你，如果退出上海就不管了，难怪人家说上海的水平低。深圳表面上看来五项合同都是齐的，但是农民工都享受不到，这就是中国社保里面非常深刻而复杂的问题。劳务派遣，社保算在哪里？要么是户籍地，要么是工作地。上海的设计就是解决实际的问题。
徐玉领：作为用人单位，可以使用劳务派遣和非全日制的形式，可以避免用工僵化，但是成本也比较高。这需要用人单位既要考虑用工成本和用工僵化的代价，又需要用人单位和劳动者达成一致理念。其实在劳动合同订立前，劳动者和用人单位都有选择权，劳动者有权利在你这家NGO工作，NGO的管理者也可以考虑用不用你这个劳动者。这就需要管理者的智慧，需要考察将到你单位工作的劳动者是否符合你NGO的发展和理念。必须肯定的是，NGO在将来肯定会大有前途。当你的NGO发展到一定程度时，可以考虑进行分化，就像现在的营利性企业在得到较大的发展后不断地分化业务，这样可以满足劳动者自身价值的实现。
