华东政法大学劳动法律服务中心 申珂
一、张海超“开胸验肺”
2009年7月10日，东方今报有一篇报道《尘肺工人为证明患职业病坚持开胸验肺》，它讲述了这样一个令人忧心的故事。
新密市刘寨镇老寨村村民张海超（下简称张）2004年6月到新密曲梁乡的郑州振东耐磨材料有限公司（下称公司）上班，先后从事过杂工、破碎、开压力机等有害工种。2007年1月，公司在新密市卫生防疫站为职工做过体检，防疫站已查出张肺有问题，便通知单位让张去复查，但单位并没有通知张，而是私自扣下了复查通知。2007年下半年，他感到身体不适，主要表现为胸闷、咳嗽，但他以为是普通感冒。2007年10月，张从公司离职，到郑州市第六人民医院检查，医生怀疑他是肺结核，但不能确诊。随后，意识到问题严重性的张先后去过郑州市二院、省胸科医院、省人民医院、北京协和医院、首都医科大学朝阳医院、北京大学第三附属医院等数家医院检查，医生们都给出了一致的结论：职业病——尘肺。但是，这些综合类医疗机构无权作出职业病确诊证明。因此，张和公司协商要求到有权机构职防所进行诊断，但是公司不提供材料和证明文件，于是，职防所没有受理张的申请。无奈，2009年2月7日张到新密市政府有关部门信访求助，多次信访后职防所才受理张的诊断申请。2009年5月25日，郑州市职防所出具了诊断证明，但结果竟然是“无尘肺0期（医学观察）合并肺结核”，给出的意见是“进行肺结核诊治，建议到综合医院进一步诊治”。张没想到会是这样一个与事实完全相背的结果，因此气愤不过，2009年6月1日来到郑大一附院门诊，坚持要求“开胸验肺”，6月22日开胸手术，发现其肺上大量粉尘，并排除了肺结核的可能。郑大一附院出具了张海超的“出院诊断”写明：“尘肺合并感染”。
读了这个事件之后，我想会有许多疑问萦绕在人们的心头。为什么明明早被查验出了职业病状，劳动者却无法得到关于自己健康与职业病的相关信息？为什么在已有数家大型医院诊出了张的病因——尘肺之后，仍然无法认定其为职业病？为什么职业病诊断要提供如此众多证据材料，而这些材料还掌握在用人单位手里？为什么职防所公然无视众多医疗机构的医疗意见，作出一个如此不符合事实的诊断证明？为什么职业病诊断如此难，竟然导致了“开胸”的悲剧？许多的为什么一锤一锤的击打着人们，拷问着积弊已深的职业病诊断程序。是的，这个案件如此典型，广泛的反映着职业病诊断程序中存在的众多不合理因素，严重加大了职业病患者的维权成本，更甚者直接阻挡了职业病患者的维权之路。
现行职业病诊断程序是由2002年5月1日施行的《中华人民共和国职业病防治法》（下称防治法）及其配套法规《职业病诊断与鉴定管理办法》（下称办法）和《卫生部关于进一步加强职业病诊断鉴定管理工作的通知》（下称通知）规定的，基本程序主要有以下几个方面构成：
1、发现职业病的报告与告知
用人单位应当将职业病检查结果如实告知劳动者，未按照规定如实告知劳动者的，应由卫生行政部门责令限期改正，警告或罚款。用人单位和医疗卫生机构发现职业病病人或者疑似职业病病人时，应当按规定向当地卫生部门报告。未报告职业病、疑似职业病的，由卫生行政部门责令限期改正，给予警告，或处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以依法给予降级或者撤职的处分。
2、劳动者选择合格的诊断机构
疑似职业病的劳动者,可在用人单位所在地或本人居住地,选择依法承担职业病诊断的医疗卫生机构进行诊断,这里所指的职业病诊断机构必须是由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构。
3、举证
申请职业病诊断时应当提供：（一）职业史、既往史；（二）职业健康监护档案复印件；（三）职业健康检查结果；（四）工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料；（五）诊断机构要求提供的其他必需的有关材料。用人单位和有关机构应当按照诊断机构的要求，如实提供必要的资料。如果用人单位不提供或者不如实提供的，卫生行政部门可据《防治法》进行处罚，而职业病诊断与鉴定机构则应当根据当事人提供的自述材料、相关人员证明材料，卫生监督机构或取得资质的职业卫生技术服务机构提供的有关材料作出诊断或鉴定结论。
4、预缴费用、受理或者不予受理
材料准备齐全、预缴诊断费用之后诊断机构才会受理。没有职业病危害接触史或者健康检查没有发现异常的，诊断机构可以不予受理。职业病诊断、鉴定的费用由用人单位承担。
5、诊断与结论
受理之后，诊断机构应当组织三名以上取得职业病诊断资格的执业医师进行集体诊断，诊断后，应当向当事人出具职业病诊断证明书，职业病诊断证明书应当明确是否患有职业病及详细情况。
6、诊断异议程序
当事人对诊断有异议的，在接到职业病诊断证明书之日起30日内，可向做出诊断的医疗卫生机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定。如对鉴定结论不服的，在接到职业病诊断鉴定书之日起15日内，可以向原鉴定机构所在地省级卫生行政部门申请再鉴定。省级职业病诊断鉴定委员会的鉴定为最终鉴定。
虽然现行法对职业病诊断有着比较完整的程序规定，但是其弊端在张海超案中暴露无遗。2008年1月16日，卫生部曾发布了《职业病诊断和鉴定管理办法》修订意见稿和修订说明征求意见，对有些弊端有改进意向，但至今仍无结果。现结合修订意见稿，把张的遭遇和这些基本程序对应起来，做一个比较分析，如此则导致张“开胸验肺”式悲剧的职业病诊断程序的暗疮将呈现在我们面前。
1、信息告知义务人过少
案中，2007年1月新密卫生防疫站已查出了张的肺部问题，并通知了单位，要求单位告知张，但是用人单位没有履行对劳动者的告知义务，依照法律规定，用人单位将受到处罚，当然本案中，用人单位并没有受到处罚，这是执法不严的问题。此处需要思考的关键是为什么法律只规定了用人单位是对劳动者进行信息告知的义务人，而掌握信息的医疗卫生机构和卫生行政部门却没有法定告知义务。这样的制度设计造成的结果是，一旦用人单位没有履行告知义务，劳动者便难以获得自己是否患有职业病的信息。
张跑了多家大医院，如郑州市二院、省胸科医院、省人民医院、北京协和医院、首都医科大学朝阳医院、北京大学第三附属医院等数家医院，这些医院对其病的检查结果均显示张是职业病——尘肺。但是根据法律规定，职业病诊断应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担，这些医疗卫生机构在职业病诊断上具有垄断地位，因此其他医疗机构的检查结果无法有效应用于职业病维权。其实，论医疗技术和水平，许多大医院远远超过了职防所等机构，对职业病的诊断都还更加科学，具备诊断条件，完全可以为职业病诊断和救治提供自己的力量。但是，法律限制了这份力量，更限制了劳动者获得职业病诊断证明的便捷途径。
3、举证责任规定不合理，劳动者举证责任过重
一是举证项目过多：职业病诊断申请时，要求提供的证据材料包括“职业史、既往史；职业健康监护档案复印件；职业健康检查结果；工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料；其他材料等。”这些举证要求是过多的，张或者和张一样的疑似职业病患者面对着这些材料清单时，往往感受着深深无助，诊断申请无法被受理。修订意见稿也认为原《办法》规定劳动者申请诊断需要提供的资料太多，造成一些诊断机构因为劳动者不能全面提供资料而不受理劳动者的诊断申请。
二是诊断机构收集证据材料的职责定位不明：法律规定了诊断机构应当要求用人单位和有关机构提供材料，但是未规定诊断机构不作为的处理方式，这是一个漏洞，案中职防所的不作为就是例子。这个影响是大的，如果诊断机构不作为，劳动者很难取得保存在用人单位的证据材料。
三是用人单位举证责任定位不准确：根据现行规定，用人单位并没有主动提供职业病材料的义务，而是应诊断机构的要求进行举证。这种被动举证方式一是不利于证据收集，二是如上述，一旦诊断机构不作为，证据很难得到并且无法追究用人单位责任。并且《防治法》和《办法》都没有规定用人单位举证不能的后果，好在《通知》进行了规定，即如果用人单位不提供证据材料或提供不实的，一方面是可以对单位进行行政处罚，另一方面是诊断机构应当根据当事人提供的自述材料、相关人员证明材料，卫生监督机构或取得资质的职业卫生技术服务机构提供的有关材料进行诊断。
四是劳动者举证责任过重：诊断申请是劳动者提出的，证据材料也会首先要求劳动者提供，如果劳动者无法提供，诊断机构才要求单位提供。如果单位不提供或提供不实，《通知》规定诊断机构应当根据当事人提供的自述材料、相关人员证明材料，卫生监督机构或取得资质的职业卫生技术服务机构提供的有关材料进行诊断。虽然，在单位举证不能的情况下，《通知》规定了补救方式，但是这个规定在实践中的执行性是大打折扣的，本案中公司不提供材料和证明文件，职防所就以材料不全没有受理张的申请，没有追究单位责任和进一步诊断，这实际上是把举证责任转嫁到了劳动者身上。
4、诊断费用收取方式不合理
职业病诊断、鉴定的费用依法由用人单位承担，这是明确的，但是在职业病诊断过程中，收取费用的方式存在问题，往往是劳动者去申请，诊断机构要求劳动者预付这部分钱，这对劳动者造成了很大的负担。
5、职业病维权程序复杂，成本巨大，让劳动者显得力不从心
法律规定，当事人对市级职业病鉴定结论不服的，可向上一级卫生行政部门申请再鉴定。但为什么张海超没有继续选择走法律程序，而是选择具有舆论效应的并且带有危险性的“开胸验肺”呢？
我想，看看张海超维权的时间跨度和成本花费或许能明白一些问题。从2007年10月至今，职业病诊断程序还没有进行完毕，将来还将面临着劳动能力鉴定及工伤处理其他程序，时间将用的更多，赔偿请求的实现将等的更久。而成本方面，近两年维权求医，张海超已花费近9万元。可以想一想，一个普通工人，9万元对于他来说可是一个很大的数字，而将来还要花多少钱，是个未知数。
张海超选择了舆论的方式来达到他维权的目的，而确实，张海超的极端方式迅速被媒体捕捉并曝光，中央以及各省市11家媒体对他进行了采访，全国总工会7月15日也派来工作人员对此事进行了调查，新密市党委、政府表示“将尽快给当事人一个满意答复”。张海超也得到了可以复诊而且复诊时不需公司提供证明的消息。舆论终究大于法，这是职业病防治法律法规的失败吧，因为它让广大受职业病之苦的民众丧失了信心，而只能极端的诉诸舆论。
