2016年3月16日第十二届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国慈善法》（以下简称《慈善法》），公益圈里一片欢呼，徐永光老师说最大的受益者是草根NGO，我接受这个判断，时代的车轮总是向前走的，大势是谁也阻挡不了的。可是，公益圈大佬们的乐观情绪总是让我有些许不安，作为一个小小的民非机构的负责人，我隐约感觉到新法对草根NGO依然不够友好。
一、《慈善法》的逻辑起点是什么？
慈善、公益、非营利，是我们讨论相关问题可选择的三个逻辑起点，不论正面面对，还是迂回避让，《慈善法》必须面对挑战，选择一个立场。这三个概念内涵外延一直无法形成清晰的可作为共识的界定，是学术思考的争论热点，作为学术概念，理当如此。但，一旦要立法，要从学术概念变身为法律概念，这种模糊性就不能接受了。因为法律概念必须最终落实到操作层面，定义技术化，使任何一个一线工作人员，不论是政府官员，还是慈善（公益、非营利）机构从业人员，都能基于法律规定的特征对一个机构是否是慈善（公益、非营利）机构做出判断，并最终得出基本一致的结论。
那么，《慈善法》如何选择的呢？
《慈善法》选择了“慈善”这个名字，而不是公益、非营利，大概因为三者中，慈善更常用，更源远流长。如果是这个原因，在笔者看来是不智之举。常用的词，历史久远的词，其含义的模糊性就更严重，作为法律概念，界定清楚的难度就更大。为何做这个选择，笔者查看了《慈善法（草案）说明》和《第十二届人大立法规划》，没有找到线索。
《慈善法》第一条使用了慈善组织概念（慈善组织概念在《公益事业捐赠法》第十条里就曾经出现了，是公益性社会团体的一个类别）。第八条给与了定义，去掉所有的定语，简化为“慈善组织是非营利性组织”，以非营利来定义慈善。第九条进一步强调，慈善组织不以营利为目的。这个定义，是延续了社会团体、基金会、民非三个条例的传统。按照这个定义，我们把文字表达转换为更有逻辑感的图形表达，可以得出下图：
《慈善法》第二条引进了慈善活动概念（不知道“与慈善有关的活动”如何理解），第三条进一步给与了定义，去掉所有的定语，简化为“慈善活动是公益活动”，用公益来界定慈善。同样，图示如下：
至此，我们可以得出的结论是，《慈善法》没有选择慈善作为逻辑起点，没有直接定义什么是慈善，进而展开对慈善活动、慈善组织等概念的定义；而是分别用非营利和公益来界定了慈善，但没有进一步用别的概念去定义非营利和公益，从而选择了双逻辑起点。这种逻辑有点不合常理，没有保证内在的一致性。
二、什么是非营利和公益？
需要重申前文的观点，也是笔者作为一个法律专业背景的公益人坚定的立场：法律概念，必须最终落实到操作层面，定义技术化，任两个一线工作人员，都能基于法律规定的特征对概念相关的问题得出基本一致的结论。
我们进一步追寻这种技术化。
1. 什么是非营利？
《慈善法》做出了一系列相当清晰的规定，对于非营利可以非常容易做出技术化判断。
第九条明确，不以营利为目的。目的是内心的动机，真实的想法也许不能获知，但只要机构选择了依法注册为非营利组织（基金会、社会团体、社会服务机构等），就是对社会的一个明示，一个承诺。这个目的将如何实现呢? 第九条还明确，慈善组织以开展慈善活动为宗旨。根据第三条的规定，慈善活动是“以捐赠财产或者提供服务等方式自愿开展的”，自愿的捐赠财产或服务，就没有回报期望了，与营利机构中“投资”概念立刻泾渭分明了——投资人，没有放弃所有权，拥有分红权和剩余财产分配权；捐赠人，自捐赠行为生效时，就丧失了所有权，自然也就没有分红权和剩余财产分配权。所以，第五十二条明确慈善组织的财产不得在发起人、捐赠人以及慈善组织成员中分配（没有分红权），第十八条明确慈善组织清算后的剩余财产转给宗旨相同或者相近的慈善组织（没有剩余财产分配权）。这些规定是否得到了遵守，都可通过慈善组织的财务资料和法律文件等档案得以验证，一线工作人员拥有足够清晰有力的技术化手段可以完成认定。如果没有得到遵守，就可能受到法律的制裁，《慈善法》第九十八、九十九、一百条做了明确规定。
2. 什么是公益？
以公益作为标准对我们的活动做出分类，凭常识，我们会觉得“慈善法第三条（一）-（五）规定的慈善活动”和“非公益活动”比较清楚。但，当我们只能把我们从事的活动对号入座到“符合本法规定的其他公益活动”时，我们就不得不追问，什么是公益活动？进一步，我们不禁会好奇，非慈善活动的公益活动是什么？在《慈善法》出台前，我们会说，发展教科文卫事业和环保事业是公益，不是（狭义的）慈善。可，现在《慈善法》选择了广义的慈善定义，那去掉广义的慈善，公益还有什么？如果没有什么，那岂不成了自己定义自己，循环论证？
《慈善法》的相关条款没有给我们更多的线索。我们需要从别的地方寻求答案。
目前慈善法律法规中，法律效力与《慈善法》平行的是《企业所得税法》、《个人所得税法》，二者都使用了公益概念，但没有进一步定义。稍低于《慈善法》的是《公益事业捐赠法》。该法第三条简化为“公益事业是非营利事业”。再低一点，是《企业所得税法实施条例》、《个人所得税法实施条例》，前者第五十一条、第五十二条对“公益性捐赠”、“公益性社会团体”（这么多年，我们的立法者创造了多少词汇啊！）做了明确的界定，也是用非营利来定义公益性。综合这些规定，我们能看到一个更复杂的分类图：
至此，可以明显地看到，在立法实践中，立法者已经意识到，三个概念，非营利是最具有技术化条件，从而能够清晰界定的，因而事实上成为了最终的逻辑起点。可是，为何不是制定《非营利组织法》，而是《公益事业捐赠法》和《慈善法》？
三、核心的问题是：谁当享受免税权益
整个慈善法律体系，最核心的，恐怕也是最难解决的问题是：谁当享受免税权益？慈善活动大多数情况下是一个三方主体的社会关系，如图。
受助人需要帮助，客观存在的需求，最终应该承担责任予以回应的主体是政府，在现代社会，这应该是毋庸置疑的。政府因而产生支出，实现财政转移支付的功能。现在有了慈善活动，为政府分担了责任，慈善捐赠就是财政转移支付的替代。对受助人因为财政转移支付或者捐赠获得收入而征税，显然是无益的，也就从来没有成为一个争论焦点。对慈善组织征税与否，显然要区别应税事项的性质，是否是慈善活动。对捐赠人征税与否，要看是捐赠给谁，是否是慈善组织。于是，问题在于，非营利是非营利组织和捐赠人免税的理由吗？还是更严格的标准？从一系列的立法中，似乎可以感受到立法者对于非营利作为免税理由的惶恐，一直是采用更加严格的标准，于是形成了下图：
根据《美国慈善法指南》中的介绍，美国也不是所有非营利组织都能免税，互益类的组织是受限的，可中国的法律只用公益概念，却不用互益概念来界定公益概念。慈善组织享受免税与捐赠人享受免税竟然是两个台阶，不知道是否是中国独创的制度？在实际操作层面，由于立法者继续收紧，不给与慈善组织捐赠票据，慈善组织享受免税这个台阶实际被取消了。
这就是《慈善法》选择不合逻辑的逻辑起点的“正当”理由。
只是，这种惶恐的合理性何在？这是远在江湖的笔者所不能理解的，也是不敢妄自揣测的，只能期望高居庙堂者给与指点，或者指望着能听到庙堂声音的人加以解惑了。
刘永龙
上海仁渡海洋公益发展中心
2016年6月12日午后搁笔
