编者按：用企业的管理方法做公益已是当今国际社会公益领域的发展主流，特别是2000年以来，全球化、信息化、市场化的力量，正在促进现代公益的诞生，把经营的理念注入公益组织，实现公益机构的企业化管理，这是现代公益所面临的大趋势。2017年8月4日，由中央民族大学基金会研究中心、公益慈善学园、北京师范大学中国公益研究院、深圳国际公益学院、青岛东方公益助残中心、青岛公益慈善服务发展中心联合举办了中国公益产业发展论坛。学园慈善学人栏目集中推送几位嘉宾的精彩发言，以便于大家对本次论坛的内容有一个概况性了解。
——李健
中央民族大学管理学院副教授
中央民族大学基金会研究中心执行主任
作 者
吴祖华
北京市长歌律师事务所主任
正 文
慈善/公益作为利他互助的人类基本需要，与经济社会的发展程度紧密相关：
中国慈善捐赠额从 2006 年的 100 亿元发展到2015年的1000 亿元，但从GDP占比来看仍然非常低，仅占全年GDP的0.17%；
美国2013年的慈善捐款为3000亿美元，占GDP的2.2%，而2000年以前，美国的慈善捐款占GDP总额的1.7%左右。
尽管慈善占GDP的比例并非越高越好，但这侧面反映了一国经济的发展状况，以及“利他”文化的软实力。
慈善公益事业吸引越来越多公众的关注，公益金融、慈善经济长足发展的背景下，呼吁完整的法律规制体系。
2016年3月16日，《慈善法》通过实施，标志着中国慈善事业正式进入法制化轨道；
2017年7月26日，银监会、民政部联合印发《慈善信托管理办法》，慈善公益的法律体系日臻完善。《慈善法》及其相关法律、实施办法的意义在于“发展慈善事业，保护慈善活动参与者的合法权益，即明确个主体的权利、义务及权力、责任，而其中国家监管部门（在《慈善法》中主要是指县级以上民政部门）的法律定位、法律权力、法律责任尤其重要。
慈善/公益活动中权力定位的人性基础
伯特兰·罗素曾经说，“对爱情的渴望，对知识的追求，对人类苦难不可遏制的同情，是支配我一生单纯而强烈的三种感情。”慈善/公益活动即根植于“同情”这种人类基本情感，是以物质载体、服务的形式将“同情”实体化。
但同时这与人类的“自利”本性又是相对的，“自利”与“利他”如何有机统一起来的呢？“自利”本性指向在个体竞争中获取更多社会资源，而“利他”则指向群体合作、互助的收益。
相较而言，“自利”是一种更稳定的人类属性，只需要划定其权利边界即可；而不那么稳定的“利他”性慈善活动则需要国家权力部门的监管、引导和促进，以屏蔽、惩罚、威慑以慈善为名的欺诈行为，并以优惠、利好鼓励健康、稳定、持久的慈善活动。
“自利”需要限制，而“利他”需要鼓励，在这个意义上说，《慈善法》实际上应当是一部政府慈善促进法。
慈善/公益活动中权利中心与权力监管的平衡
如前所述，慈善/公益活动本身是相对脆弱的“利他”行为，需要国家的鼓励、促进、推动。因此，慈善/公益活动应当是权利中心和权利导向的，权力监管应当是克制的，更多地应当发挥鼓励促进的作用。
1、慈善活动中的权力监管
(1) 以权威认证方式赋予慈善组织进行慈善活动、民事行为的主体资格，即登记、备案制度，通常是形式审查；
(2) 相关部门的检查监管：税务部门的审查监管（基于慈善组织以“免税”的形式分享社会福利），查询账薄、金融账户、相关资料等，要求报告慈善组织的业务与财务状况，即信息披露的监督管理；
对于现行《慈善法》来说，权力监管过度事项表现在：
慈善募捐的资格限制
《慈善法》第二十二条规定，“慈善组织开展公开募捐，应当取得公开募捐资格。依法登记满二年的慈善组织，可以向其登记的民政部门申请公开募捐资格。”
慈善组织必须登记满两年才能申请公开募捐资格，同时由民政部门审查其内部治理结构、规范运行后才发给公开募捐资格证书。
而新成立的慈善组织自己不能开展公开募捐，《慈善法》第二十六条规定，不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的，可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作，由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物。
也就是说，新成立的慈善组织通过“借壳”形式开展公开募捐，公开募捐资质仍然与权力相捆绑，使其成为权力寻租的“壳”资源。美国和日本都没有设置公开募捐的审核程序，所有民事主体都享有公开募捐的权利，权力监管通过募捐结束和每年登记时上交财务报告及备案实现。
同时《慈善法》第二十四条规定，“开展公开募捐，应当制定募捐方案。募捐方案包括募捐目的、起止时间和地域、活动负责人姓名和办公地址、接受捐赠方式、银行账户、受益人、募得款物用途、募捐成本、剩余财产的处理等。
募捐方案应当在开展募捐活动前报慈善组织登记的民政部门备案。”强制慈善组织将慈善活动的详细信息公开，会增加慈善组织的运作成本。
对公开募捐平台的限制
《慈善法》第二十三条第二款规定，慈善组织通过互联网开展公开募捐的，应当在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息，并可以同时在其网站发布募捐信息。
在信息化、智能化背景下，互联网以及微信、脸书等社交通讯平台在信息传播上的优势越来越明显，立法机关出于对信息真实性的考量，增加平台的事前审核以防范风险。
指定平台与权力相联结再一次增加了权力寻租机会，且不利于各类平台市场化竞争机制的形成，无法体现慈善活动的多元化与个性。
应当放开公开募捐平台限制，增加事中、事后监管，严格追究发布虚假消息平台的法律责任，促进多元化平台与多元化慈善活动的契合。
《慈善法》第60条规定，年度管理费用不得超过当年总支出的百分之十，特殊情况下，年度管理费用难以符合前述规定的，应当报告其登记的民政部门并向社会公开说明情况。
10%上限立法的考量是，“慈善组织应当积极开展慈善活动，充分、高效运用慈善财产，并遵循管理费用最必要原则，厉行节约，减少不必要的开支。”
但这一考量没有对慈善组织进行充分调研的基础上做出的，通常慈善组织是需要固定场所的、劳动密集型组织，特别对于小型的慈善组织，10%的管理费用是远远不够的。
因此，10%的上限很可能严重打击慈善组织及其工作人员从事慈善事业的积极性。而拥有健全治理结构的慈善组织能够就自身情况进行管理费用的预算、决算，捐赠人、委托人可以对管理费用使用情况提出异议。因此，一刀切的“10%”管理费是不合理的权力监管。
目前整体社会诚信体系尚未建立的情况下，由国家权力机关以监管形式管控风险，是培育良好慈善制度的重要保障。然而，过度的权力监管会导致挫伤捐赠人、慈善组织的积极性，同时不利于市场导向、权利中心的健康慈善法律制度的建立。
因此，我们主张，在公开募捐资格、募捐平台、管理费用等方面适当放开监管限制，与市场体制接轨，培育多元化的健康慈善体系。
2、慈善活动中的权力促进措施
慈善活动的利他本性决定了需要国家权力机关给予促进措施，以实现慈善活动持续性、制度化，主要包括：
(1) 税收优惠、费用减免，这对于基金会、社会团体、社会服务机构等慈善组织来说是最重要的促进措施，也基于此种社会福利的分享，国家权力机关拥有财务审查权；
(2) 以政府采购的形式向慈善组织购买服务，在专业化程度不断提高的未来，政府购买慈善服务将成为福利社会的主要形式；
税收优惠存在障碍
公益捐赠采取税前抵扣的原则，《慈善法》第八十二条规定，慈善组织、捐赠人、受益人依法享受税收优惠的，有关部门应当及时办理相关手续。在抵扣资格的确认上，需要财政、税务、民政等多部门的联合确认。
多头监管增加了慈善组织税前抵扣工作的障碍，按照日本、美国等慈善制度相对完善国家的经验，由税务部门专事税务优惠事宜足矣，最大程度的调动捐赠人、慈善组织的积极性。
尚在摸索当中
政府难以满足多元化的慈善需求，而以市场和权利导向形成的慈善组织却具有接地气的多元化优势，政府向其购买服务将成为未来慈善事业发展的重要组成部分，而如何在纷繁的慈善服务种类中、在同类的不同质服务中甄选购买标的，需要逐渐法律化、制度化。
政府在信息共享平台搭建、信息充分披露机制、
信息供需对接机制等方面表现不佳
建立健全慈善信息机制是最重要的权力促进措施，大量的慈善丑闻几乎全部根源于信息虚假、信息欺诈、信息不对称，在大数据日益发达的信息化、智能化时代，政府全触角的科层制体系具备信息披露、信息共享的优势。
比如，教育部门既可以收集、发布贫困地区学校、学生、教师的慈善需求，也可以公布慈善组织、专项慈善活动的慈善供给信息，又能够及时充分地反映慈善活动中出现的问题以及违法犯罪情况，运用互联网、社交工具搭建信息共享、披露和供需对接的平台。
社区对贫、弱、孤、残、老信息的慈善供需信息对接，医院对特殊疾病的慈善供需信息对接，公检法及监狱系统对受刑人及其家庭慈善供需信息对接，特殊地方政府对区域性疾病慈善供需信息对接，等等，都具有比较优势，也是服务型政府理念的重要践行阵地。
特别对于社会福利体系不能覆盖的慈善供需信息的对接机制，需要政府权力机关做出更大的努力。
案例分析：
政府权力的缺位与错位——以百色助学网为例
2006年3月，广西隆林县人王杰以个人名义建立“百色助学网”，主要为百色地区贫困学生进行所谓的募集助学金。
在接受媒体采访时，王杰称网站创办9年来，资助贫困学生4000余人，共接受逾万名爱心人士捐款700多万元。
2015年，义工揭露：自王杰创办百色助学网九年以来，不但克扣巨额助学金，还以助学金为诱饵，性侵两位数以上的女童，多人未满14周岁。
被王杰性侵后，这些贫困山区的女孩多年来生活在恐怖和王杰的控制中，成为性工具的同时，也成为王杰的特殊生意——作为女童性中介，王杰不但向资助者兜售女童性服务，以上万元的价格出售女童初夜，还以此为诱饵，向商人们招商、拉投资。
2016年，广西百色市隆林自治县人民法院以强奸罪判处被告人王杰有期徒刑15年，以诈骗罪判处其有期徒刑1年零6个月，数罪并罚决定执行有期徒刑16年。
百色助学网事件经中国青年报等多家媒体报道后，引起社会强烈反响，作为法律人对慈善法制化进行如下思考：
(1) 自“百色助学网”创建至王杰东窗事发，无论教育部门、民政部门还是公检法系统，在九年时间里均没有发现王杰的犯罪事实，最终义工通过实名举报揭露其罪行。尽管表明了慈善法律制度、监管制度的漏洞，但这些问题的出现主要不是慈善本身、甚至不是慈善组织、慈善制度的问题，而是公安、教育甚而社会观念的问题。从本质上说，这是慈善外衣下的犯罪行为，并非慈善行为。
(2) 百色助学网事件并非强调要加强慈善活动的权力监管，而是大力促进、推动、发展慈善组织、慈善活动，因为目前社会福利体系无法覆盖的救助需求非常巨大，需要市场化的、非政府的慈善组织替代满足。百色助学网和王杰在当地具有相当影响力，受害人及其监护人在受到侵害后默许犯罪行为的持续发生，仅为了获得千元不等的助学金，贫困地区儿童基本生活需求、教育需求强烈，而国家救助杯水车薪。
(3) 政府在救助信息供需对接机制上表现欠佳，一方面贫困地区各类救助需求强烈，另一方面捐赠供给方却往往不知如何进行捐赠。政府在慈善促进措施方面需要加强救助信息对接平台、对接机制的建立健全，同时要鼓励和发展慈善组织，国家权力部门不应该在慈善组织和慈善活动上设置过多限制和障碍，而是要引导更多的慈善组织在阳光下活动，在阳光下管理，在阳光下持续生长。
小 结
“慈善”生而道德高尚，但法律制度对慈善组织、慈善活动的规制却必须以正常组织、正常活动、正常工作的角度去调整，以市场和权利导向为原则，鼓励和促进慈善组织、慈善活动的多元化。
如果竭泽而渔、杀鸡取卵，以超越常态规律的要求进行道德绑架，以家长威权的姿态进行过度权力监管，则不利于健康持久慈善制度的建立，法律最终也将被束之高阁而潜规则盛行。
