浅析股权转让形式下的房地产项目转让的风险与控制 (2012-10-11 尤杨、程世刚
来源：网略 作者：不详
引言
我们都是做律师的，很多问题都需要我们一起来讨论，今天跟大家是交流，而不是讲课，在讲的过程中有一些可能不是那么明确，希望大家在这个课堂进行当中有一个互动。
我们的部门主要做四大业务，一个是房地产并购；第二是房地产项目的融资；第三房地产开发全程的法律服务；第四是房地产开发有关的诉讼。
今天为什么要讲这样题目，因为不管在房地产公司做法务还是做律师，特别是要做一个专业的房地产律师，房地产并购的业务是房地产律师非常重要的业务，而且涉及的金额一般比较大，如果说这个业务比较精通，那律师业务的能力能够提到一个很高的水平。
大的房地产公司，法务总监和法务经理，都有一些联系，包括华润、万通、万科的地产公司都比较熟，据我了解的情况，大的房地产公司，每年的并购业务量比较大，因为要扩张，扩张最快最有效的方式就是并购，如果在一个地方，成立一个房地产公司，再招人、运作，那这个周期比较长。所以房地产并购业务对律师来讲非常重要，这是我为什么选择这样的题目跟大家交流的原因。
今天我想讲六方面的内容：
（一）跟房地产项目(公司)并购相关的重要知识。因为要做房地产并购，很重要的知识是必须掌握的，如果不掌握这些知识，在做并购时，就会出大问题。
（二）房地产项目(公司)并购的动机。房地产公司或者别的公司进行房地产项目或者公司的并购是什么目的，为什么要进行并购。
（三）房地产项目(公司)并购的主要方式及决定因素。房地产并购当中，可以选择的方式有几种，这几种方式当中，应该怎么选择，在什么情况下选择这种方式，什么情况下选择哪种方式。
（四）房地产项目（公司）并购的主要环节及常发问题。做一个房地产项目的并购或者一个房地产公司的并购，需要经过哪些环节，各个环节的主要内容和工作内容是什么。在每个阶段每个环节当中经常发生什么样的问题。
（五）房地产项目(公司)并购的疑难问题探讨。在并购刚才中或者并购完以后，可能会发生一些问题，这些问题可能是疑难问题，可能会存在不同的观点，或者在法学界、理论界、实务界可能有一些争议。但通过这种探讨，能够明确目前司法界或者理论界主流的观点是什么。
（六）律师如何接谈房地产项目(公司)并购业务。比如说有一个业务要来了，别人通过朋友或者通过什么渠道给我们介绍了这么一个业务，我们拿到了信息，我们怎么样谈下来，在谈过程中，注意哪些问题。我想从自身的体会跟大家做一些交流。
今天我主要跟大家交流这六个问题。
（一）获取房地产项目的几种方式
要获取一个房地产项目的话，要了解有哪几种方式。从大的分类来讲，一种是直接的方式，另一种事间接的方式。
1.直接的方式
（1）公开市场招标、拍卖、挂牌
上次有一个房地产律师说：“招拍挂”是什么意思？我很纳闷，一个做房地产的律师竟然不知道，如果跟客户在谈的过程中，这些东西不懂就会闹笑话。“招”就是招标，“拍”就是拍卖，“挂”就是挂牌。这很简单。
招标、拍卖、挂牌的定义我也不念了，关键是掌握两个知识点：第一个，哪些用地是必须以招标、拍卖、挂牌的方式出让，哪些用地可以协议的方式出让的。
招标、拍卖、挂牌最主要的区别是什么？了解这个区别以后，就会引导找到工作的重点。辅助开发商去拿地，我们的工作重点在哪里，这是我们要搞清楚的。
哪些土地是可以协议出让的或者划拨的？土地原始的取得是两种方式，一种是划拨，另一种是出让，出让又有协议出让，还以招标、拍卖、挂牌的方式出让。哪些是可以协议出让的，哪些是必须招标、拍卖、挂牌的。
必须以招标、拍卖、挂牌方式出让的用地范围，一个是工业用地。工业用地在2007年以前是可以协议出让的，但2007年以后，就不行，必须以公开的招拍挂的方式出让，这是2007年发生的一个变化。还有商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地，最关键的词就是“经营性用地”以及同一种地有两个以上的意向用地者。这是我们必须以招拍挂的方式进行出让的范围。
哪些可以进行协议出让？除了划拨（军事用地、政府的办公用地、医院、学校这些用地是可以划拨的，国土资源部专门有一个划拨用地目录）方式和以招拍挂方式出让的范围之外的情况，例如，开发区和科技园区内的科技产业相关用地。现在各个地方房地产政策把握力度大不一样了，北京比较严格，但其他的地区相对来讲，比较松，所以有时候拿地，内部的运作也很重要。我们现在只能说，按照法律、按照政策应该是怎么样的，我只能跟大家这么讲。
招标和拍卖、挂牌规则的主要区别：
最重要的是出价，如果是招标方式，不见得出价最高就能拿到这个地，招标有一个评标的办法，招标文件里有一个评标的办法，会按照评标的办法就你这个投标进行评审，评审一般是综合的，不是你出价最高就能拿到。如果其他方面不比别人差，同时出价是最高的，当然可以拿到。
拍卖和挂牌很明确，谁出价最高，谁就能够拿到这个地。2002年政府实行招拍挂以后，最主要的是8·31大限用招拍挂方式以后，房价就一直往上冲，罪魁祸首是谁？很多人说是政府，政府说，罪魁祸首不是政府，因为土地的价格占房地产的价格很低，不到30%，40%，房价的价格还是由市场来决定的，不能说和政府有关系。这个问题各个看法都有。是不是跟政府有关，大家可以去思考。
北京市朝阳区北四环东路73号住宅及配套项目以招标方式出让，最后中标的是中远房地产开发有限公司，也就是现在的远洋地产。在这里，远洋地产出价是17亿8千万，北京金隅嘉房地产公司是17亿5千万，这块土地的一级开发是由第五个单位来做的，很多的房地产开发企业，为什么热衷于做房地产开发？挣钱在北京是8%，但只是8%吗？还有没有别的办法还可以挣钱？很多房地产开发企业会采取别的手段，从挣钱的角度来讲，不止8%。
刚刚讲了跟政府的关系，在做一级开发过程中，首先跟政府的关系要很好，因为很多的手续。在做的过程当中，跟相关政府部门要打交道，另外很重要的是，要了解这块地重要的信息，项目的信息要清楚，招标方式，在投标时，针对性很强。为什么很多开发商热衷于搞一级开发，这是很重要的原因。
石景山区石槽住宅、商业及配套用地。招拍挂的价格以协议的方式出让根本不一样，政府说，跟政府没有关系，其实还是有的。价格的形成是市场决定的，价格是由市场供需来决定的，但在房地产当中很特殊，因为土地是不动产，这块地没了就没了，不像别的商品，别的商品还可以生产，土地是不可能再生产的，所以有特殊性。
这块地最终是远洋地产中标，远洋地产出价16亿5千万，比出价更高的有大连经济技术开发区世元房地产开发有限公司，出价17亿，多了5千万，但最终他没有做，在这块地里面，是远洋地产做的一级开发，从这里就说明，在招投标的方式下，不见得出价最高，就能目前拿到土地。
（2）房地产项目的转让（收购）
房地产转让的条件：
在法律上必须要了解房地产转让的条件是什么，实际上《房地产管理法》很明确，《房地产管理法》原来是38条，现在是39条很明确，涉及的条件有两个：
第一个是说，已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；在2007年以前，为了拿到土地证会采取一些办法，比如说分割，把整个地分成几块，交完一块，就给一块土地使用权证，然后盖房，盖完销售，拿销售的钱再交下一块地的土地出让金，很多人会采取这种方式，但是2007年以后，就不能这样了，必须全部交完以后才能取得。
第二个条件是完成开发投资总额的25%以上，转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
我讲一个案例，这个案例在前几年发生得非常多，而且都是大标的，都是几千万以上，什么案子呢？跟现实有关，我们没有达到《房地产管理法》规定的条件，投资总额还没有达到25%的情况下，签定了一个房地产项目转让目前的合同，这个转让合同的效力怎么样？是有效的还是无效的？有效的理由是什么？
【学员：这并不是效力性的规范，这只是管理性的规定。】
【王龙兴：那什么是效力性的规定，什么是管理性的规定？】
【学员：效力性的规定就是针对合同契约本身效力性评价的一个规范，管理性的规定只是对内容有条款，涉及不到本身合法有效的问题，这是我个人的理解。】
非常好，实际上对什么效力性的规定，什么是管理性的规定，大家都很模糊，谁敢说一定能够分界得很清楚，我觉得在这个问题上，做实务，就得看最高院的态度，《房地产管理法》有一条规定，要预售，必须取得预售许可证。最高院司法解释很清楚，在起诉之前，如果还没有取得预售许可证的话，这个预售合同就是无效，这说明《房地产管理法》把预售许可证的取得作为预售的条件，是一个效力性的强制性的规定。
法律解释从哪里来？解释就从《房地产管理法》的规定来。以前的38条，现在的39条，这个规定，你认为它是一个管理性的强制性规定，你的回答非常正确，因为最高院已经通过指导案例明确了，在这个条款当中，就是管理性的强制性规定，而管理性强制性规定和现在的强制性规定依据在哪？违反管理性的强制性规定不导致无效，只有违反效率性的强制性规定才会导致合同无效，这有依据吗？能直接找到依据吗？《合同法》解释二已经很明确了，2009年4月份出台的《合同法》司法解释二，这个解释大家如果没有看，我建议一定要看，因为这个解释应该是革命性，对《合同法》是革命性的，比如说第26条说到情势变更问题，原来《合同法》立法时，这个探讨了很长时间，最后在立法通过时，就删掉了。司法解释现在很明确了，是可以采用情势变更的，后来又发了一个通知，《关于稳定大局正确适用情势变更的通知》，通知里明确了，可以适用，但是要非常谨慎地使用，如果要适用就要报高级人民法院，必要时要报最高法院，很严格。
《合同法》有一个规定，一定的违约金过分高于损失的，一般可以申请适当降低，什么是“过分高于”？这个司法解释里就说了，降30%，这是一般的标准，当然还有别的，非常重要的司法解释。所以大家一定要看。
以前我们做过很多老案子，其中一个很大标的的案子，在江苏高院审的一个案子：
一块土地，土地是10亿，他转让，在没有达到了25%的情况下，就跟对方签订了一个房地产项目的转让合同，签完了以后，收购方给他付了2000万，后来因房地产市场的变化，地价就涨了，出让一方就不想履行这个合同了，理由是《房地产管理法》38条很明确，房地产必须达到25%，现在签合同还没有达到，所以这是无效合同，而《合同法》第54条第5项很明确，违反法律和行政法规的强制性规定是无效的，而《房地产管理法》是法律，所以这个合同就是无效的，不能要求继续履行，后来就发生了纠纷。二审到最高院，最高院也很明确，就是有效，《房地产管理法》39条只是一个管理性的规定，不是一个效力性的规定，所以违反这个规定，只是影响他的履行，效率不会受到影响，所以，这个现在很明确。但我看了很多律师还不懂。这个已经很明确了，没有争议了，如果哪个法官看有争议，把最高人民法院有民一庭有一本书叫《民事审判指导参考》，那本书有这样的案例，拿了给法官看，用案例说服法官没有问题。
2.间接方式
国家实行招拍挂以后，价格猛涨的情况下，很多大公司并购采取的一个很重要的方式就是间接的方式。
间接方式主要有两种：
一种是兼并公司；另外一种是通过股权收购，间接持有房地产项目，这种目前用得比较多，因为这种情况下，价格相对比较低一些。
（二）前述取得房地产项目几种方式的不同之处
直接的方式也好，间接的方式也好，都有哪些不同，只有搞清哪些不同，才能说采取哪种方式。
1.风险不同
收购公司或者并购一个公司，兼并一个公司，隐性的债务很多。如果有隐瞒，很难查出来。前段就发生了一个纠纷，在并购时有一笔几千万的债务，这个债务当时已经过诉讼时效了，所以并购公司出价格时，考虑到已经过诉讼时效了，别人拿已经拿不走了，所以价格相对来讲比较高一些，并购完了以后，另外的公司起诉欠钱的公司，起诉过程中，有一个证据，在诉讼时效两年之内，他们曾经发过一个文，那个公司给盖章了，但别人收购时不知道，当然他没有给这个文件，后来调解结案。所以在收购公司时，风险很大。
而且在项目收购时，会涉及到项目的瑕疵，所以有一定的风险，招拍挂的风险相对比较小，为什么？因为政府主导下，相对比较干净一些。
2.开发时间可控性不同：招拍挂可控性强
现在要达到一定的条件才能入市，至少要达到了三通一平才能入市。但是有一些项目，比如说收购一个项目，拆迁问题没有解决，原来我们也遇到这样的情况，把项目收购完了，后面的拆迁无法拆动，都是钉子户，房地产开发的周期很重要，所以开发时间可控性不一样。
3.价格不同
招拍挂价格较高，收购公司和项目收购相对低。
4.税费不同
项目收购涉及到营业税（现5.5%），契税（北京为3%，从立法上讲，应该是3%—5%），具体是多少，由直辖市或者各个省的人民政府来确定，北京3%；土地增值税。收购公司和招拍挂（契税涉及）不涉及上述税费。
接（二）前述取得房地产项目几种方式的不同之处
5.工作重点不同
收购公司和项目收购工作重点在尽职调查和设定合同条款；招拍挂研究投标方案和公关工作（包括对主管部门和竞争对手）。
（三）房地产开发的流程
其实做房地产项目并购并不复杂，但要对房地产开发的流程要熟悉，如果不熟悉，做并购时，有一些问题可能拿不准。房地产开发流程节点：
在做房地产并购时，对这些节点一定要清楚，因为做并购涉及到很多文件，跟这些流程是相关的。从哪个角度看，他们之间是什么关系，要搞明白。所以房地产开发的流程要清楚。而且在并购时，各个阶段的重点不一样，对流程不清楚的话，就很难掌握。
（四）“房随地走、地随房走”原则
不管是《城市房地产管理法》还是《物权法》，都有相应的规定，《城市房地产管理法》第32条：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。
《物权法》第182条说：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
这是“房随地走”、“地随房走”的一个原则。
案例：
有一个A公司向银行贷款，银行要求它担保，A公司和B公司关系比较好，B公司是一个国有企业，B公司就以它的一栋楼作为抵押物给银行，作为贷款的担保，当时这栋楼下面的土地是划拨用地，而且作抵押时，到房屋管理部门办理房屋抵押登记了，但土地这块没有去办抵押登记。后面不还贷，A公司的欠款没有还，也没钱，所以银行就找B公司，实现B公司的房屋抵押。后来就打官司到了山东高院，审时认为这个抵押合同是无效的，理由是作为一个土地，是房子做抵押，但土地是划拨的用地，所以整个抵押应该是无效的。别没有取得抵押物权，用的依据是《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第3条规定：国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。
这个司法解释很清楚，而且这个建筑物确确实实是依附于划拨土地之上的，没有去履行划拨土地使用权抵押法定的审批手续，所以这个房产的抵押是无效的。
那到底是有效还是无效呢？山东高院判案时，确认房产抵押是无效的，理由也是最高院的规定，但到二审时，最高院改判了。最高院自己定的解释，却又改判，但最高院可以圆自己，说这里有这个规定，但山东高院理解错了，抵押无效是指土地的抵押无效，而不是说房产的抵押无效。
我个人认为是有道理的，为什么？因为《房地产管理法》第51条很清楚，如果说划拨土地不能设定抵押的话，法律禁止划拨土地，就不应该设定抵押，或者说设定抵押就无效了，为什么还有51条这个规定？所以如果单单就划拨土地来抵押的话，需要经过一个审批手续，那么土地房产就抵押了，而且这个抵押是经过法定的程序，经过政府的抵押登记了，政府的抵押登记对于我个人来讲，需要一种公信力。如果说这个抵押登记无效，那么公信力从何而来？而且当事人很明确，就是以房产作抵押，如果说抵押无效，那怎么保护债权人？往往是保护了违背诚信的人，所以最高院从这个角度来出发，就认定它有效，以保护债权人的利益，所以最后，这个案子是以认定有效作为最终的判决。
2004年国土资源部发布九号文件，可以直接认定办理了登记手续等同于经过了审批。国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知，从主管部门来讲是认可的，划拨的土地是可以设定抵押的，只不过需要经过审批，这是一层意思；第二层意思就是只要有登记了，就不需要办理审批手续了，就是既登记了又审批了，不需要再另走审批程序了。这个通知隐含着两层意思。
为什么要进行并购?
第一，是企业自身经营的需要。比如说房地产开发企业，招拍挂觉得土地太高了，拿不到土地，但作为一个房地产开发公司，没有土地，相当于就没有原材料，怎么生产？所以企业有自身经营的需要。
第二，企业外部发展优势论：①企业通过并购速度快，效率高；②可以有效地冲破行业壁垒进入新的行业；③兼并充分利用了被并购企业的资源；④兼并充分利用了经验效应。
第三，规模经济论。比如说我这个房地产公司只有一个项目，除了有项目总监外，还有项目经理，一年给他100万，或者50万，50万的年薪，让他管一个项目，但并购这个项目，让他管两个项目可不可以？可以，但成本就低了。
第四，交易费用论。比如我想做一个办公大楼，如果买的话，人家已经盖好了，再去买这这一栋楼，这样成本会很高。但先做一些项目，自己弄，这样的话，能够节约一些成本。
第五，经营的多元化。这样可以把风险分散。
主要是这五方面的原理。
（一）主要方式
一个是直接收购项目，房地产项目直接转让；二是兼并公司；第三是收购公司股权。
（二）决定并购方式应考虑的主要因素
决定采取兼并公司、收购公司的股权还是要直接转让？采取方式时主要要考虑哪些因素？
1.并购的目的
首先考虑为什么要并购，想要的是什么，所以要看目的。所以并购的目的是一个很重要的因素。
2.风险控制
一般情况下，直接收购项目风险相对较小，兼并公司和收购公司股权，风险相对较大。
3.并购经济成本
项目直接转让的话，得交营业税（5.5%），契税（3%），那一个亿的项目，10个亿的项目，3%是多少钱？一个房产项目一般都是很大的，而交的税也是很大的；还有土地增值税，兼并公司和收购公司股权不涉及上述税费。
4.操作的难易程度和效率
兼并公司需要经过公告和通知债权人的法律程序，项目直接收购和收购公司股权不需要；项目直接收购和兼并公司，项目的权属需办理过户手续，收购公司的股权不需要。
这些都是在并购时要考虑的重要因素，这些因素决定了到底是采用哪种并购的方式。
（一）前期准备工作
1.了解被并购方的动机（为什么要卖这个项目，卖这个公司，是什么目的，是什么原因做不下去，要了解，不要稀里糊涂就买了）、目标公司和目标项目的基本情况、存在的障碍。这些都是初步接触时要了解的内容。
2.组建并购团队。不同的项目并购的团队是不一样的，审查的重点也不一样。
并购意向书应签什么内容？（1）要明确并购什么东西，是并购项目还是公司的股权，所以要明确并购标的是什么。（2）保密的条款，这对于上市公司很重要（3）提供资料和信息条款。要做并购，对方肯定要配合你提供一些资料。（4）费用以分摊条款。律师费、律师事务所的费用。（5）对价条款。有的意向书里可能没有这样的对价条款，但一般来讲，都要讲，按照什么样的计价方式，是按照并购试点评估还是已经确定了什么价格。（6）进度安排条款。（7）排他协商条款。这很重要。（8）诚意金条款。（9）意向书终止（解除）条款。（10）争议解决条款。（11）法律适用条款（涉外时）。
在这个阶段里，经常会发生一些问题：
（1）把诚意金写成定金。
（2）把诚意金支付给对方。曾经发生过一个案例，公司并购直接把500万的资金打入到对方公司名下，对方公司是一个私营公司，结果这私营公司打官司，结果判定被并购方败诉。在这个阶段把诚意金支付给对方风险很大。那应该怎么做？大的并购涉及到十几个亿，诚信金可能涉及到一个亿，或者几千万，要求必须给付诚信金，怎么办？账户共管、存到第三方、期权公证。这三种方式哪种方式最好呢？期权公证涉及到费用的问题，成本高。存到第三方也不是最好的方式，第三种是账户共管，共管分两种，这个钱是放在谁的名下，是被并购方名下还是并购方名下？我个人认为，银行共管的方式是最好的方式，而且大家都愿意接受，因为成本低，还有利息。
所以银行的共管是最好的，作为并购方的律师，一定要争取到共管账户在你的名下，为什么？因为要放在被并购方名下，是不能对抗法院的执行，
（3）没有约定意向书终止（解除）条款。这个终止（解除）条款很重要，在实务当中怎么约定？一般来讲，如果这个项目调查完了以后，并购方进行调查，结果不满意，项目不行，根本做不了，我们这个合同就自动解除了，意向书也解除了，或者说给他约定一给固定的时间，在某年某月某日之前，双方不能就并购达成协议的，意向书就自动解除。主要有这两种方式。
（三）尽职调查，出具报告
作为律师很重要的工作就是尽职调查的工作。尽职调查首先要入场，包括我们到现场，到政府部门等，全方位的尽调，完了以后，要出具报告，所以尽调时，律师要拟定好一个清单，给对方发过去。这些基础工作都是非常重要的。
尽职调查的内容：
并购方式的不同，尽调的内容可能也不一样，尽调清单里，是针对收购一个公司，这个公司下面有一个项目，通过收购公司并购公司的股权方式来间接地收购项目的操作方式，在这种情况下，律师的清单里文件里有关目标项目建设及合法性文件。包括我刚才讲房地产开发程序是一个很重要的文件，包括立项、规划，土地，包括后期的验收等文件，这些文件都非常重要，这是我们尽调一个项目证明它的合法性很重要的来源，原来我们去做尽调时发现耕地的批复有很多问题，涉及到耕地基本的农田，这样的农田，一个市政府就批了，是有问题的，《土地管理法》对基本农田必须得国务院批，一个地级市的政府，敢批胆子很大。所以在并购时，对相关法律法规的了解很重要。
目标公司有一些很重要的文件，包括设立过程当中一些文件以及在成立以后经营期间的一些重要文件都是很重要。比如说股东的出让书。
每次章程的修订，股东的出资这些东西非常重要，是我们核查目标公司的合法性以及相关的手续。
目标公司的重大合同，比如说房屋租赁合同，还有一些保险合同，担保的合同等等。
目标公司的资产的法律现状。比如说土地的使用权证，房屋的所有权证，物业公司固定资产的清单以及法律的说明，还有一些知识产权的一些文件，比如说商标、专利等。
另外目标公司股东所持公司股权的法律状况，对股东持股的状况，要做一个掌握。特别是控股股东，对控股股东要有一个了解。劳动人士的文件，劳动合同管理是否完善。
公司的对外投资，这些东西都是在并购时，需要对方准备的清单资料。
做了尽调以后，要出尽调报告，这个尽调报告怎么写？我看了很多律师写的尽调报告，根本就不过关。所以尽调的报告的写法很重要，既要免责，同时又让客户满意。
尽职调查报告的主要内容：
第一，尽职调查的背景和目的。这很重要，在报告里要描述为什么要做尽职调查，出一个报告，背景情况是什么样的，目的是什么，在报告里肯定要描述一下。
第二，律师在尽调过程中审查过的文件，以及进行其他工作的说明，做了哪些工作，审了哪些文件都要说明。
第三，报告的假设。
第四，对审查过的资料和信息进行总结。
第五，对所涉及的法律事项以及所有审查过的信息所隐含的法律问题进行评价。
第六，提出建议。分析以后，发现存在这样的问题，有什么样的建议可以提出，进行处理。比如说土地闲置，在并购时，这土地已经闲置两年了，按照《房地产管理法》的规定，政府是可以收回去的，这个问题怎么处理？所以要给客户一个建议。不能说只有风险，而是要给客户提供一个解决的办法，这很重要。
该阶段经常发生的问题：
1.尽调未到主管部门审查原件。比如说土地使用权证或者房屋所有权证，可以看对方提供的原件，而不是复印件，因这里面的问题太大了，有可能把一些信息隐藏了，这就存在很大的风险，所以房地产的并购，一定要亲自去调查，去审查原件。
2.尽调报告未进行法律评价和提出建议。
3.未到项目现场进行核查。这个问题很大，大市政跟对方的道路建设有一个集资协议，结果原来的项目被并购方案的钱没有交，律师没有尽调，而且电是临时供电，这样的情况还得交1000多万，但我们律师没有给对方建议。结果打官司，损失很大。所以有一些项目，现场核查是非常重要的。
案例：项目的市政遗留问题案
施工临时用电，水也没有接通，燃气也没有接通，这个项目很难做，而因没有很好地做一个尽调，这些问题没有发现。我们接手了以后，这种已经做完的项目，我们建议找一个物业公司，因为项目最后，肯定会交给物业公司去管理。那就先给物业公司做一个协议，把这些问题都核查清楚，提供一个报告。钱花得也不多，但能解决很多的问题。
所以尽调过程中，律师要承担责任就在这个阶段没有做好所导致承担责任，并购对律师来说，风险很大。所以做尽调时一定要小心。
（四）拟订并购方案
律师做完尽以后，要给客户提供一个方案，怎么去做，按照什么模式去交易，是直接收购这个公司还是通过股权？是并购还是兼并？采取什么方式，要给客户一个建议，做一个方案，包括风险的控制、节约交易成本、便于操作等角度提出并购方案。
在这个阶段里，很多律师对税务这一块不懂，其实在房地产并购或者做房地产的其他业务，如果稍微懂一些税务的知识，客户对律师的满意度提升大有作用，所以我建议大家学一点税法相关的知识，这对做并购有很大帮助，但我们国家很多律师都不懂。
案例：某项目并购案
我们是从税务的角度提出方案的。有一个A公司，A公司通过法院拍卖的形式取得了87套别墅，B公司通过法院拍卖的形式取得了46套别墅，整个加起来基本上占了一大半的面积，总共是187套别墅，其他拍卖到别的手里。B公司是A公司的控股子公司，A公司和B公司就想把87套和46套别墅给转让，因为觉得成本太高了，运作也赚不了多少钱，所以就想卖。现在找了一家C公司，这个C公司就是我们的客户，我们的客户觉得这个别墅融资率很低，不到0.4。在这个情况下，C公司想购买A公司B公司拥有的房产。大家考虑一下，从税务、节约成本的角度，C公司怎么样才能够去购买这个项目？
首先要讲一下税的问题，在一个房地产的转让里，会涉及到契税（北京为3%），营业税（5%），企业所得税（25%），印花税（万分之五），土地增值税。契税是由买方交，因为涉及到产权过户，契税是针对产权转移这一块的税种。
营业税是卖方交。企业所得税也是卖方。印花税双方都得交。土地增值税是卖方交。
要清楚地采用什么样的模式才能够最大地节约成本以及减少风险提高效率，首先要对税有一个了解，然后了解国家的一些政策，最后提出一个方案来。
在并购时，要充分利用税收的优惠政策。营业税跟增值税是对应的，做业务时，如果交营业税，就不可能再交增值税了。应税劳务、转让无形资产、销售不动产，这些营业收入是征收营业税。
销售不动产和转让无形资产适用的营业税的税率是5%，加上城市维护建设税和教育税附加是5.5%。如果是外资企业，就没有附加。
营业税的一些政策，在并购时一定要充分了解这些政策。
《国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》里说得很清楚：以无形资产、不动产投资入股，参与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税。
土地增值税，是针对有偿转让国有土地使用权、地上建筑物和其他附着物产权，从而取得增值性收入征收的一种税。
财税[2006]21号《财政部、国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知》说到：
（1）关于以房地产进行投资或联营的征免税问题：
对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地（房地产）作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。对投资、联营企业将上述房地产再转让的，应征收土地增值税。
（2）关于企业兼并转让房地产的征免税问题：
在企业兼并中，对被兼并企业将房地产转让到兼并企业中的，暂免征收土地增值税。
财政部2006年21号文件，《关于土地增值税若干问题的通知》关于以房地产进行投资或联营的征免税问题：
对于以土地（房地产）作价入股进行投资或联营的，凡所投资、联营的企业从事房地产开发的，或者房地产开发企业以其建造的商品房进行投资和联营的，均不适用《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》（财税字[1995]48号）第一条暂免征收土地增值税的规定。
“凡所投资、联营的企业从事房地产开发的，或者房地产开发企业以其建造的商品房进行投资和联营的，均不适用”，这两个条件均不适用。
印花税是对经济活动和经济交往中书立、领受、使用的应税经济凭证征收的一种税。“产权转移书据”的税率为万分之五。
一般的房屋买卖合同、产权转移合同，是按照万分之五来收的，而且双方都得交。
印花税征税，股权转让所立的书据按照“产权转移书据”税目来征税。
企业所得税的基本税率是25%。这涉及到一个问题，公司以房产、土地进行投资作为视同销售处理。
与房地产的共用价值可以以评估价格为依据，计算收入，计算缴纳企业所得税，要投资的话，也要交企业所得税，这块没有优惠政策。
契税的征税地价是以所有权发生转移的不动产为征税对象，向产权承受人征收的一种财产税。所以征税的对象要清楚。税率为3%—5%。税率由各个省直辖市自治区人民政府确定。
契税的政策。《国家税务总局关于全资本子公司承受母公司资产有关契税政策的通知》，“公司制企业在重组过程中，以名下土地、房屋权属对其全资子公司进行增资，属同一投资主体内部资产划转，对全资子公司承受母公司土地、房屋权属的行为，不征收契税。”
《财政部、国家税务总局关于企业改制重组若干契税政策的通知》关于企业股权转让：
在股权转让中，单位、个人承受企业股权，企业土地、房屋权属不发生转移，不征收契税。
企业合并是指个或两个以上的企业，依据法律规定、合同约定，合并改建为一个企业，且原投资主体存续的，对其合并后的企业承受原合并各方的土地、房屋权属，免征契税。
现在就来具体讲这个案例，在这种情况下，这种交易要完成，我们以什么方式来走成本是最低的？收购公司股权，把A公司和B公司的股权都收购了？收购B公司的股权？那A公司持有的87套别墅怎么买过来？把B公司原来的股权买过来，是一种方式。但这牵涉到别的股东是否愿意的问题。A公司实际上是多年的公司了，B公司也是成立几年的公司，要兼并A公司就会有很多问题，也有很多风险，比较困难。如果说这87套房子增值了，通过增值的方式把87套房子注入到B公司？是否可以？但增值到B公司的话，会不会涉及税的问题。首先是契税会征收，因为B公司不是A公司的全资子公司，在这种情况下，如果说通过增值的方式来弄，涉及到契税不能减免的问题。A公司成立一个子公司，比如说成立一个D公司，A公司把87套别墅注入到D公司，这个时候不需要缴税，契税不用交，营业税不用交。所以在这里面，成立一个子公司。那么B公司的46套怎么办？A公司成立一个D公司，把87套别墅注入到D公司，B公司再兼并D公司？这也是一种方式。这种情况下，契税也是免的。但有一个问题，B公司也成立3年了，兼并时肯定要公告债权人，涉及到尽调问题，因为涉及到D公司，肯定要尽调，成立了三年，肯定有一些业务的问题，所以节税角度上是没有问题的。但这个方案主要有两点有一个尽调的问题，以及B公司成立了已经有3年的时间，从收购的风险控制来讲，不好控制。还有涉及到《公司法》的程序问题。
最简单的是都成立子公司，因为成立子公司很干净，新成立一个公司很干净，尽职调查很简单，也不会涉及到有债务的问题，因为你已经介入了，可以监控整个设立的过程。我个人认为最好的方案就是A公司成立一个D公司，B公司成立一个E公司，C公司就把D、E公司并购。这种情况下，除了企业所得税，其他的税都是可以免的。
这样的项目有十几个亿，如果给客户提建议，能为客户省一个亿以上的资金，作为房地产并购律师，对税务的掌握，特别是对优惠政策的掌握非常重要。如果在做律师的过程中，能够给客户提供一个节税的方案，你的价值就大大增加了，律师费就不是20万、30万了，拿的可能是100万，甚至更多。通过这个案例，希望大家对税务的知识了解一下，以后碰到这样的问题，能够设立一个比较好的方案。
（五）准备并购谈判所有的法律文件
准备并购谈判所有的法律文件，主要包括并购总体协议、股权转让协议、项目转让协议、项目托管协议等。
一般情况下，并购总体协议应具有如下条款：
并购标的条款（买项目、股权还是兼并，要说清楚）；先决条件条款；陈述和保证条款；保密条款；风险分担条款；企业债权债务处理条款；经营管理条款；过渡期安排条款。价格条款；价款支付方式、期限和股权或项目移转条款；合同终止条款；违约责任条款；担保条款；不可抗力条款；法律适用条款；争议解决条款；定义条款；附件。
该阶段经常发生的问题：
1、签约主体问题
2、或有债务的处理问题
3、担保人的资信问题
人保与物保关系。原来我们做并购时，约定了一个条款，如果说也是找了一个担保，第三人的一栋楼作抵押，如果涉及到债务问题的话，我们可以选择实现抵押物，也可以选择让保证人来清偿这个债务。对方律师说，不行，是违反法律规定的，人保物保并存的情况下，必须选择物保才能实现人保。其实这不对，在《担保法》里有规定，但《物权法》已经改过来了，所以人保和物保的关系大家要注意。
（略）
（七）履行相关的手续
比如说股权转让，股权的登记，房地产过户。
这些问题在并购中经常发生，可能是在并购过程中，也可能是并购完了以后遗留的问题。
（一）土地闲置问题
我们曾经去天津并购了一个项目，土地闲置了四五年，政府没有收回去，但若并购，并购完了出现问题怎么办？《房地产管理法》说得很清楚，超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。
天津并购的项目有两个办法，第一个办法是向主管部门打报告，是因什么原因导致未动工，让他给我们一个批复，拿到了这个东西就非常保险了，可能是前期开发的原因，像拆迁的问题，有钉子户就没有办法。当有这些问题时，在尽职调查报告里，一定要把这些风险揭示出来，有一些比较敏感的问题，可以跟客户口头交流，如果是正当合法的，可以书面的方式写。
（二）瑕疵出资股东的股权问题
1.已转让其瑕疵出资股权的股东是否还需承担责任
《最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》规定：对于该企业财产不足以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚假资金额范围内承担责任。
2.受让瑕疵出资股权的股东是否承担责任？分为两种情况：有的情况下需要承担责任，有的情况下，不需要承担责任。如果受让时，知道这个是虚假出资，那么他需要承担责任，如果不知道，就不需要承担责任。在司法实践中，怎么鉴定他是知道还是不知道？在江苏省高级法院有一个案例：需要出资7000万，他只出资100万，后来，这个受让的股东买的时候，给他支付了一块钱，能不能推定他是知道的？能。法院就判他承担责任，那承担什么责任，是连带责任还是补充责任？是补充责任。什么是补充责任，首先以企业的资产进行清偿。《公司法》规定：受让方如果明知出让方出资存在瑕疵仍受让股权时，对未按期足额的欠缴出资部分，应承担连带补充责任，相反，如果受让方对此不知情，不应承担责任，并且也有权以此为由请求撤销股权转让合同。
3.验资机构是否承担责任？需要承担补充责任，而且在最高院在这个问题上，有一个变化，几次的文件都是不同的。《最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》说得很清楚：对前项所述情况，企业、出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，由金融机构在验资不实部分或者虚假资金证实金额范围内，根据过错大小承担责任，此种民事责任不属于担保责任。这就是一种侵权责任。所以他要符合侵权的一些条件。
（三）未经其他股东过半数同意的股权转让合同的效力问题
有限责任公司的股东要转让股权需经过其他过半数的股东的同意，如果没有走这个程序，股权的转让的合同是否有效？最高人民法院对这个问题曾经探讨过，有三种观点：
一种观点认为，效力待定的合同；一种观点认为是附履行条件合同；第三种观点是大多数法官的观点，认为是完全有效的合同，如果一方不履行合同的话，要承担相应的违约责任。
第三种观点我认为是比较准确的，应该是一个有效的合同，但在司法实践中有争议。
（四）工程结算报告争议问题
公司的一些项目开发完了，然后买过来。之后，施工单位就说还有工程款没有结算。比如说1个亿，但施工过程中，可能是1亿2万，给原来的开发商发过去了，对方也没有任何恢复，所以认为对方已经认可了，所以要给施工单位再付2000万。
依据是《建设工程施工发包与承包计价管理办法》16条：发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。
最高院是一个什么态度，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
最高人民法院司法解释出来以后，很多律师很多法官甚至各地高级人民法院理解都不一样，有的认为说，没有约定，因为建设部的文件有规定，所以也可以用，也可以视为认可，大家都有疑问，针对这个疑问，原来重庆高院给最高院发了一个请示，最高院给了一个回复，这个回复是针对这个条款的，因为建设部出的《建设工程施工合同示范文本》（1999年版）第33.4条规定： 竣工结算报告确认后28天内发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。
最高法院说，《建设工程施工合同示范文本》33.3款规定不能简单地推定为双方当事人已经约定了，如果合同当中没有其他明确的约定，不能按照对方当事人有约定已经默认这样的规定去处理，如果只是按照这样一个条款，不能足以认定，这个要以认可来处理，所以那个案子的施工人的主张是不能成立的。因为最高院说得很清楚了，必须有一个约定，而这个示范文本，不能视为有约定，所以，这个主张是不能得到支持的。
并购的业务可能是朋友介绍给你的，不一定能拿下，作为律师怎么样才能成功地把这个业务拿下？
（一）展示律所
我到客户那里去，一般都会带上律所的宣传片，展示律所的实力。
（二）展示团队
（三）展示成功案例
把自己做的很多成功案例给客户讲讲，讲的过程中，一定要客户觉得，如果不听律师的话，可能会发生很多问题。
（四）接谈团队组合
谈客户时，我很少一个人去，至少得3个人，为什么？因为并购的业务，一个律师肯定是做不了，肯定需要团队去做，所以要展示自己的团队，团队要专业，而且团队的男女人数、年龄要搭配。
因为时间关系，就不多讲了，如果以后有什么问题，可及时沟通。律师在工作、执业中，互相会有很多合作的机会，也会遇到很多问题，律师之间的探讨非常重要。今天交流的内容就这么多，谢谢大家听我的讲课，谢谢大家。
