【论文摘要】
本文通过对建筑物区分所有权司法解释与商品房买卖合同的相关条款的对应关系分析，结合了笔者多年来处理商品房买卖合同纠纷的经验，从实务角度分析了因商品房买卖合同关系产生的诸如绿地纠纷、小区广告权益纠纷、停车位纠纷、会所纠纷等等。另外，笔者还针对开发商如何根据建筑物区分所有权的规定采取相应的措施，以防范与购房者之间的因商品房买卖合同关系产生的法律风险。
【关键 词】 司法解释 建筑物区分所有权 商品房买卖合同
《物权法》于2007年10月1日实施以来，理论界和实务界针对《物权法》规定的建筑物区分所有权问题争议不断，司法实务中关于建筑物区分所有权的争议也不断产生，各界均期待最高院针对《物权法》关于建筑物区分所有权的规定出台相应的司法解释，最高院经过广泛地征求意见和全方面的论证，终于在2009年3月23日经最高人民法院审判委员会第1464次会通过了《关于审理建筑物区分所有权司法解释》（以下统称“建筑物区分所有权司法解释”），该解释于2009年10月1日起正式实施。本文结合建筑物区分所有权司法解释、商品房买卖合同条款等综合分析，探讨建筑物区分所有权司法解释在商品房买卖合同纠纷中的应用问题。
一、建筑物区分所有权司法解释中的相关规定：
（一）关于专有部分的规定。建筑物区分所有权司法解释第二条规定：建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为《物权法》第六章所称的专有部分：
（1）具有构造上的独立性，能够明确区分；
（2）具有利用上的独立性，可以排他使用；
（3）能够登记成为特定业主所有权的客体。
规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为《物权法》第六章所称专有部分的组成部分。
本条第一款所称房屋，包括整栋建筑物。
（二）关于共有部分的规定。建筑物区分所有权司法解释第三条规定：除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为《物权法》第六章所称的共有部分：
（1）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；
（2）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。
建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。
（三）关于专有部分面积和建筑物总面积的规定。建筑物区分所有权司法解释第八条规定：《物权法》第七十六条第二款和第八十条规定的专有部分面积和建筑物总面积，可以按照下列方法认定：
（1）专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算；
（2）建筑物总面积，按照前项的统计总和计算。
（四）关于建设单位损害共有部分权益的规定。建筑物区分所有权司法解释第十四条规定：建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。
从以上商品房买卖合同条款和建筑物区分所有权司法解释的条文来看，两者之间存在明显的联系，开发商应充分理解司法解释中关于专有部分、专有部分组成部分、共有部分的认定，修订完善商品房买卖合同相关条款，作好应对建筑物区分所有权纠纷的准备。
二、因商品房买卖合同关系产生的建筑物区分所有权纠纷分析
开发商与购房者之间的纠纷随着近几年房地产市场的震荡而不断地升级，且呈现复杂多样化之态势。早几年，开发商与购房者之间的纠纷主要集中在延期交付房屋、延期办理房地产证和房屋质量问题三大类；近两年，开发商与购房者之间的纠纷则比较多地表现为共有部分权益的纠纷（包括绿地、会所、屋顶和外墙权益等）、涉及公共配套建设的纠纷（主要是指改变规划设计和广告欺诈两方方面）。建筑物区分所有权司法解释无疑对解决这类纠纷具有直接的意义。
1、 绿地纠纷
开发商与购房者之前的关于绿地权益的纠纷主要为两类：一类是开发商将特定绿地在售楼时赠予给了特定购房者，其他购房者主张开发商的赠与绿地行为损害了其权益；另一类是购房者认为开发商的绿地率不符合广告承诺或将业主共有绿地改做其他用途。针对绿地，《物权法》第七十三条规定，建筑区划内的细地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑物区分所有权司法解释第三条规定，建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。对于《物权法》和司法解释的这些规定在理论界和实务界存在诸多争议，争议焦点主要集中以下几个方面：
（1） 条款中的“明示”应采取何种方式明示？
（2）绿地的权利性质是什么？是建设用地使用权还是地上附着物的所有权还是其他权利？
（3）绿地是否可以通过开发商在购房合同中约定赠予给特定个人？开发商的赠予行为是否有效？
关于“明示”问题，大致上存在两种看法：一种认为明示属于个人所有，是指规划确定为个人所有或个人专用的绿地，而不能理解为明示属于个人就是售房合同中规定为个人所有；另一种认为只要在售房合同中明确约定特地定的绿地归个人所有就应视为符合《物权法》和司法解释规定的明示。笔者认为这种两种说法均存在一定的问题，第一种观点认为以“规划”确定个人所有的绿地在客观上存在操作的困难，我国目前建设项目规划审批一般涉及所谓“一书二证”，即《建设用地选址意见书》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。开发商在建造项目之前，还会向建设主管部申请的《建设工程施工许可证》，而在申请建设工程施工许可证之前会依据规划部门批准的规划设计方案编制施工图，该施工图需到建设主管部门的备案，所谓“规划明示”可能对之作说明的是规划设计方案和施工图设计，但在实际操作中这些文件均只能证明特定区域的特定用途，根本无从将某一特定公共区域明示专属于个人，因此，从现行的规划审批文件来看无法认定绿地是属于特定个人。
笔者倾向于第二种观点，即开发商在购房合同条款及附件中就明示特定区域的绿地属于特定的购房者专有，但是开发商在建筑区划内关于绿地建造行为应该符合规划部门要审批文件要求和申领《建设工程施工许可》时备案施工图的要求，如在建造过程中有变更，则应该履行法定和约定的变更程序。
关于绿地的权利性质，有的学者认为《物权法》规定的“绿地”归业主共有并不指建设用地使用权或所有权归业主共有，而指绿地作为土地上的附着物归业主所有，有的学者认为小区绿地的权利包括了三种：第一是国家土地所有权；第二是建设用地使用权；第三是植被的所有权。由于土地所有权禁止交易，因此，绿地的土地所有权自然不是《《物权法》》第七十三条所称“属于业主共有”或“属于个人的”绿地权利的范围，《《物权法》》第七十三条所称“属于业主共有”或“属于个人的”绿地权利是指绿地的建设用地使用权和植被的所有权。
笔者认为，绿地并非严格意义的上法律概念，绿地是对土地使用功能的描述，应该从土地用途和规划学的角度去理解绿地的概念，从而理清其权利属性。《物权法》和司法解释所规定的绿地的权利是指建设用地使用权，而不是指土地上附着物植被的所有权，但不管绿地是业主共有或者是专有，由于规划部分在规划审批就对其功能进行的特定化，因此，即便业主享有的绿地土地使用权，也不能随便改其功能。
关于开发商将特定区域（一般指首层屋前）绿地赠予给个人的行为效力问题，大体上有两种不同观点：一是认为绿地不能作为业主专有，只能是业主共有，《物权法》关于明示给个人绿地规定存在问题，开发商将绿地处分给个人行为属于无权处分，应属无效，其理由是根据专有部分的三个构成条件（即构造上的独立性，能够明确区分；具有利用上的独立性，可能排他使用；能够登记成为特定业主所有权的客体），绿地显然不能具备第二、三个条件。因此，根据《物权法》定原则，绿地从属性上来看不能作为作专有权利，只能共有，故开发商无权处分；二是认为根据《物权法》的规定，绿地分共有和专有，对于明示属于个人所有的绿地，应认定为专有部分，开发商有权处分给业主。具体理由在此不具体引用。
笔者认为，根据建筑物区有所有权司法解释第二条规定，开发商赠送给业主的特定区域绿地应属于业主专有部分的组成部分。建筑物区分所有权第二条规定规划上专属于特定房屋，且建设单位在销售时已经根据规划列入该特定买卖合同中露台，应当认定为《物权法》第六章所欣的专有部分的组成部分。该司法解释虽然只是明确露台可作为专有部分组成部分，没有明确绿地是否可作为专有部分组成部分，但是在实践当中，存在大量的开发商设计施工图时，就将首层房屋的前面特定区域的绿地专属于特定房屋，并在销售广告中和售楼合同中明确定特定绿地赠予给特定购房者，笔者认为在此情形下完全符合《物权法》及司法解释规定的属于明示给个人的绿地，应不属于业主共有。因此，开发商在房屋买卖合同中将符合规划要求的特定区域的绿地处分给个人的行为应属于有效处分，并不构成对其他业主共有权益的侵害。
2、 外墙广告和屋顶广告权益及其他公共部分广告权益纠纷
随着现代传媒技术和广告营销业的发展，利用建筑物外墙、屋顶及其他公共区域从事广告宣传是随处可见，而广告收益也非常可观，尤其是在核心商业区的商业物业的外墙广告收益可能在成百上千万元。因此，开发商和业主之间的广告权益争议也逐年增加。目前，建筑区划内的广告主要出现在外墙面、屋顶、电梯、公共通道（比如停车场出入口、走廊、大堂等）。在《物权法》及司法解释出台之前，关于外墙广告权益纠纷如何处理缺乏明确的法律依据，《物权法》及司法解释出台之后，在一定程度上弥补了法律的缺失，但《物权法》及司法解释对解决现实中大量产生的争议仍存在一些操作难题。
建筑物区分所有权司法解释第三条规定外墙、屋顶、通道、楼梯、大堂属于业主共有部分。第七条规定，利用共有部分从事经营性活动、外分共有部分等应认定为《物权法》第七十六条规定的“其他重大事项”。故，根据《物权法》、建筑物区分所有权司法解释及建筑物区分所权的权利内涵，由于外墙、屋顶、通道等属于共有财产，故其占有、使用、收益、处分四项权能均应归业主共有，因此，答案似乎很明确，即：开发商利用业主的共有部分进行广告，构成了对业主共有权益的损害。
然而现实中的问题并非如上述简单，从目前产生纠纷来看，问题很难从《物权法》和司法解释中找到答案，比如：
（1）小区内公益广告的投放是否需按照司法解释的规定履行《物权法》第七十六规定的表决程序？
（2）开发商在售楼时在与所有业主签订的购房合同均明确约定外墙广告权益及屋顶广告归开发商所有，该约定是否有效？
（3）既然广告收益归业主共有，当管理规约没有约定广告的投放程序、定价、收益如何处理时，小区公共部分的广告涉及的前述问题应该如何处理？
（4）物业公司与广告投放主体签订的广告协议是否有效？
笔者仅列举了上述问题，实际还存在大量的其他问题，限于篇幅，在此不一一列举。
3、 其他专有部分及共有部分权益纠纷
除上述纠纷外，开发商和业主之间还存在其他关于建筑物区分所有权的争议，包括：
（1）入户门问题；
笔者曾处理一个案例，业主认为开发商的预售分户平面图与竣工分户平面图关于入户门的位置不一致，导致其专有部分面积少了5平方米。开发商则认为虽然入户门位置不一致，但合同约定的建筑面积和套内建筑面积与房产证登记的面积完全一致，因此并没有导致其专有部分面积减少。该问题产生争议的原因在于由于业主主张的该专有部分面积按现行登记规则并没有在房地证中登记，该部分面积是通往该户的业主通道，但该通道是实际上只能由该房产的业主通行，其他人不能通行，但并没有计入房地证上的套内建筑面积之中，故开发商认为不属于业主专有部分。笔者认为，依据建筑物区分所有权司法解释第二条理解该部分面积应属于专有部分的组成部分。
（2）赠送露台和屋顶花园问题；
露台和屋顶花园的问题与绿地问题的类似，在此不做系统分析。
（3）会所、游泳池等公用设施问题；
《物权法》第七十三条规定的“建筑区划内的其他公共场所、公用设施”是否包含会所？该问题一直存在争议，一种观点认为会所的建筑成本分摊给业主了，因此，应为业主共有；另一种观点认为会所应属于开发商专有。笔者认为，会所符合建筑物区分所有权专有部分的构成条件，应为开发商专有部分，因为会所符合建筑物区分所有权司法解释的第二条规定专有部分的法律构成要件，即构造上独立，能够明确区分；有独立使用价值；可以办理产权登记；而且，从《物权法》第七十四条第二款可以看出，建筑区内规划用于停放汽车的车位、车库归开发商所有，据此推论，会所不可能归全体业主共有，但是如果开发商通过协议的方式约定会所归业主共有，则应该从其约定。
关于小区的其他公用设施的权属归属问题，基本可以按上述思路结合《物权法》及建筑物区分所有权司法解释第二条和第三条的规定得出结论。
（4）停车位问题；
停车位的问题一直争议的焦点、难点和热点，在建筑物区分所有权司法解释起草过程中，不同利益集团对该问题存在激烈的争议，该条款在征求意见稿到最后定稿几经改动。
关于停车位权属的争议应该有明确在《物权法》和建筑物区分所有权司法解释出台了有了明确的答案，建筑区分所有权司法解释明确规定车位属于《物权法》第六章规定的专有部分，《物权法》第第七十四条规定建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属由当事人通过出售、附赠或者出租方式约定，占用业主共有的道路或者其他场所用地停放汽车的车位，属于业主共有。根据这些规定，可以得出结论：建筑区划规划专门用车位、车库的所有权归建设单位专有，占用建筑区划的并非规划用于车位的其他公共用地，比如道路和其他公共用地的车位归业主共有。
但开发商需注意的是，建筑区分所权司法解释规定了建设单位按照规划确定的配置比例将车位、车库，以出售、附赠或出租等方式处分给业主的，应当认定其行为满足了《物权法》第七十四条第一款有关“应当首先满足业主的需要。”该条实际上限制了开发商向业主之外的其他人出租或转让车位。
三、开发商应对建筑物区分所有权司法解释的措施建议。
在几年前，大多数人对建筑物区分所有权的概念非常陌生，对建筑物区分所有权的权利内涵也知之甚少。但在《物权法》实施后，我国公民的物权保护意识得到前所未有的增强，《物权法》司法解释出台后将进一步强化公民的物权保护意识。可以预见，在《物权法》司法解释2009年10月1日后实施，业主与开发商、业主与业主之间、业主与物业管理公司之间的关于建筑物区分所有权的争议将大量产生，开发商对此应该高度重视，由于开发商和购房者使用的合同范本是《物权法》及其司法解释实施之前的国土部门拟定的，大多数开发商也没有根据《物权法》及司法解释的规定补充完善相关合同条款。
为避免建筑物区分所有权司法解释实施带来新的法律风险，针对开发商，笔者提出如下建议：
1、开发商应该高度重视项目建造前期的规划设计文件和施工图，在设计发生变更时应严格履行相应的审批程序。建筑物区分所有权司法解释多处提到规划的问题，比如第二条规定关于规划用于特定房屋的组成部分，第三条规定的属于专有建筑的整栋建筑物的规划占地、绿地占地，第五条规定的规划用于停车位等。因此，规划文件对界定共有部分、专有部分及专有部分组成部分有着直接的意义，是解决绿地争议、停车位争议、露台争议、屋顶争议等重要文件。由于开发商掌握规划条件主动权，因此，开发商应该在设计图纸尤其要将哪些属于特定房屋的组成的部分进行明确。
2、开发商应该对现行使用的《商品房买卖合同》进行修订，对不符合司法解释的条款进行完善。比如很多合同范本统一规定了绿地、空余地、天台归业主共有（并没有区分共有和专有）、外墙权益归开发商所有等等。
3、开发商应慎重保留利用共有部分广告权益问题，比如外墙广告和屋顶广告权益，很多开发商在合同中约定外墙和屋顶广告权益归开发商所有，这种约定很可能会被法院认为因违反《物权法》的规定而无效。因此，开发商应该对这类条款相应的调整，避免约定无效带来法律风险。
4、开发商应针对业主日益增强的物权保护意识，加强对公司员工的法律培训，以增强公司员工的法律意识，提高公司整体抗风险能力。
注释和参考文献：
1、《最高人法院关于审理建筑物区分所有权司法解释》
