文/邹林志
2018年11月，安徽芜湖的耽美文学作者天一（化名）因犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，一审获刑十年零六个月，引起舆论哗然。公众从常识和自身经验出发，难以理解为何看上去没什么危害的销售耽美作品的行为不但构成犯罪，而且会遭受如此严重的刑罚。
这种荒谬感在一条微博中得到了最好的体现。网友将自己被猥亵而凶手仅判刑8个月的经历与天一案对比，引起众多微博网友对于判决结果和相关法律的批评。
与此同时，有不同的声音认为，法官只能按照现行法条进行裁判，案件的结果即使不适当法官也毫无责任；也有人指出，用情节达到“制作、贩卖淫秽物品牟利罪‘最高量刑的“天一案”对比情节是“猥亵罪”最低刑的案例，是不公平的。
本文试图在纷杂的讨论中，梳理并分析几个关键问题。
其一，按照现行有效的《刑法》和《司法解释》，天一案当前的判决是否适当？法官根据现有的法律是否只能做出这样的判决？
其二，《刑法》与《司法解释》中的规定是否是合理的，二十年前“特别严重”的牟利数额标准是否依然适用于二十年后，又和其他《司法解释》有何相冲突之处。
其三，也是最重要的，作者有没有创作和销售耽美作品或色情作品的权利，公众有没有能自由欣赏此类作品的权利？为什么看上去“读者满意，作者开心”的耽美、色情作品一直备受争议？权力试图限制这些作品的背后，是因为这些作品蕴含了破坏力，还是一种权力对于自由的恐惧？
法官有选择吗？———基于法条的分析
所谓“制作、贩卖淫秽物品牟利罪”是《刑法》第363条规定：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”[注1]
而之所以天一被判处这么严重的刑罚，更是因为1998年的一条《司法解释》，获利金额超过15万的，即为“情节特别严重”，量刑范围就成了十年起步[注2] 。于是，有人认为，法官只是依法裁判，要错也是立法者的错，作为裁判者，法官也是无可奈何。真的是这样吗？
或许法官可以有另一种选择。
在二审中，辩护律师已经提出了几项争议点。一是，获利金额，一审认定时销售数量计算有误，又没有减去成本，如果正确计算获利，则不构成“情节特别严重”；二是，天一构成自首，可以从轻或者减轻处罚；三是，对于“淫秽物品”的鉴定程序有瑕疵，相关鉴定人员并没有鉴定资质[注3] 。
除了这些辩护律师提及的减轻处罚的理由之外，法官或许可以大胆质疑的，还包扩一个最基本而重要的构成要件，即天一的作品是否构成“淫秽物品”，由于法律法规中对于“淫秽物品”的范围仅是“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情”，同时又排除了“人体生理、医学知识的科学著作”和“有艺术价值的文学、艺术作品”，从体系上来说，本罪名属于“妨害社会管理秩序”章节之下，那么要求其“妨害社会秩序”也是构成本罪的条件。
天一的耽美小说中自然包含了大量的“具体描绘性行为”，但可争议的是，这些作品是否可以具有“艺术价值”，又是否因为销售这些作品违反了公序良俗呢？法官在审判时，至少应该对这两个问题进行说理，论证为何天一的作品没有艺术价值，这些作品的销售造成了何种负面的社会影响，妨害了社会秩序，否则就很难在现行的法律体系之下，轻易地作出有罪的判决。
有些人支持法官判决的观点，会反驳道，详细的“淫秽物品“认定标准是存在的，有人拿出1989年国家新闻出版署公布的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》，其中“淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其它性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为”构成淫秽[注4] 。
问题在于，暂且不讨论标准合理与否，法官也完全可以拒绝引用该项规定，因为新闻出版署的的规定属于部门规章，其是否可以作为司法引用的依据存在争议，即使有，效力也远不如法律和司法解释，在这一标准可能和法律、司法解释冲突的情况下，法官应该谨慎引用这样的规范。
由此可见，在完全认可现行法的权威的情况下，天一是否构成犯罪依然是可以争议的，至少是需要法官进行更详细的说理的；即使构成犯罪，其犯罪是否属于“特别严重”，能否适用从轻、减轻也可以争论。
获利15万，判刑10年？———对于“特别严重”标准的合理性分析
天一案引起巨大争议，一个重要的原因在于公众普遍认为15万获利和10年的刑期不成比例。
这样的感觉是有道理的，关于“特别严重”的数额标准制定于1998年，20年间，中国的经济、人均收入、物价水平都有了巨大的增长，而该认定标准竟然保持不变，实在很难让人感觉合理。与之相对应，贪污受贿数额特别巨大的规模已经达到了300万。侵犯了职务廉洁性，并为人们所深恶痛疾的贪腐行为的在刑法规范之中，竟然比销售淫秽物品要更难以得到严重的处罚，这种标准显然是不合理的。
不仅如此，根据2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法所得达到25万以上才构成“特别严重”，与1998年的司法解释相差了10万，很难解释为何区别仅在销售的模式有无利用互联网，认定标准就有这么大的差异[注5] 。
不管是从对相似行为其他司法解释的对比来说，还是从与其他犯罪的对比来说，公众的经验得到了印证。一个本就严苛的法律惩罚因为疏于及时调整变得更加令人望而生畏。
谁来定义“性”？谁来限制“性”——耽美背后的权力与边界
权力对于涉及“性”的限制是普遍存在的。在现代国家中，通过宪法和相关法律，对性进行划分和划定边界，是国家权力在我们个体身上留下的痕迹。在各种关于性的描写和实践中也充斥着权力的痕迹。
Gayle Rubin在《关于性的思考：性政治学的激进笔记中》指出了性压迫的重要模式：性爱模式的被阶层化。其中好的性被鼓励，包括异性恋的、婚内的、一夫一妻的、生殖性的、在家里的；而坏的性则是“性变态的”，异装癖、恋物癖的、在特定社会环境下同性之间的。对于坏的性是要限制与打压，对于好的性是要赞美与鼓励的[注6] 。
《大叔之爱》剧照
这一理论也在各国司法实践中得到印证。
如上文所说的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》对于其他性行为的入罪标准是“猥亵性描写”，对于与性有关的暴力行为，则只要描写就够成犯罪。此种阶层化的本身有着对于性少数群体的压制，一方面要通过好坏的区分来抑制从事“坏”的性相关活动群体满足需求的可能，另一方面也要防止“坏”的性相关群体的活动激起“好人”的性欲。
正如美国最高法院大法官在“关于出售性虐待、恋物癖书籍案”的判决书中所写：“如果此物品专门提供给一个明确定义的性变态群体，而非普遍的公众，但它整体上吸引那个群体成员的色欲，即可满足罗斯标准中吸引色欲的必要条件。”[注7]
回到第一部分本案中提到的那个关键问题，天一的作品是否有艺术价值，这个问题蕴含着法律制度背后的价值判断，即“艺术的就是好的”，从而不需要被惩罚。因此，在很多国家的实践中，对于“艺术”的判断标准往往就是这个社会对于“好”的性活动的判断标准。
Thomas Emerson曾在批判美国最高法院认定色情作品不受言论自由保护时，指出：“法院总是试图进行‘言论内容的价值判断’，这对法院来讲是一种尴尬的角色。”[注8]
从数篇关于天一案的分析文章中，几位作者一致认为天一的文章是没有文学价值的，“仅仅是普通的小黄书”，“是一种纯粹的性幻想消费”，很难和艺术文学扯上关系。这样的判断或许是正确的，但天一的作品是否也一定要具有艺术价值才应该出罪，或者说，对艺术价值的理解是否仅局限于文学价值呢？
笔者认为不一定如此，法院确实不应该对言论的内容进行价值高低的判断从而决定是否保护该内容，更不应该因其价值低而进行刑事惩罚。应该反思的是，对于任何没有”艺术价值“而能激起性欲的作品的恐惧是否合理？不管是北欧开放性产业的实践经验，还是色情作品在多国合法化的经历，都证明了对于激起性欲的恐惧是多余的。[注9]
德国宪法上的实践体现了我们有摆脱这种“性欲恐惧”的可能，在80年代的“约瑟芬·穆岑赫巴“案中，德国宪法法院宣称，”艺术与色情并不互相排斥“，对于”艺术“的界定，”并不依赖于国家对艺术作品风格、内容和水准的控制，而是作品本身的客观效果”[注10] 。这里的“艺术”比“文学价值”有了更广的内涵。
也许天一的作品本身并不具有任何超越激起性欲以外的价值，但即使如此，这样的激起性欲的作品也并不可怕，更不会”妨害社会秩序“，与此相反，耽美文学在包括中国在内的亚洲的兴起，打破了“AV式”传统色情作品对于女性性欲的忽略和压制，也因此形成了一批以异性恋女性为主的读者群。其创作固然良莠不齐，也有对于同性关系的消费，但这些作品客观上推动了打破”被阶级化的性“，一种改变”对话“（discourse）因此正在发生。有数据显示，在东亚社会中，支持LGBT权益的”腐女“比例远高于社会平均水平[注11] 。
当然，性和对未成年人的保护又是另一个话题了，据说，“天一案”是因一位母亲发现她未成年的女儿在阅读天一的作品而引发的。
这是一个更为复杂的话题，但至少，分级制度在内的一系列手段能够实现保护孩子又保证成人欣赏色情作品的权利，与其把疏于对孩子的保护用作惩罚耽美作者的理由，不如反思其中的制度缺位。
结语
我们都处在限制与规训之中，但这并不代表我们只能加强这种规训——无论是被法规限制的法官，身处困境的创作者，还是面对各种权力压迫下的普通人。天一是一面镜子，照见了我们这个社会的其中一面。
注
1.http://www.chinalawedu.com/new/21603a21609a2011/2011317wangyo152718.shtml
2.http://www.customs.gov.cn/customs/302249/302266/302267/356511/index.html
3.https://page.om.qq.com/page/Ohesp0Lfd23VMxvdcMEk4NIA0?refer=cp_1021&ADTAG=tgi.wx.share.message
4.https://baike.baidu.com/item/关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定
5.http://www.66law.cn/zuiming/172_jieshi.aspx
6.https://mp.weixin.qq.com/s/jpNUHMWeta4LcwpSc_U0_A
7.https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_2727085?from=timeline&isappinstalled=0
8.https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.google.com/&httpsredir=1&article=2947&context=journal_articles
9.https://mp.weixin.qq.com/s/jpNUHMWeta4LcwpSc_U0_A
10.https://news.sina.com.cn/o/2018-12-17/doc-ihmutuee0067441.shtml
11.https://www.weibo.com/1643200223/H32BGagGF?type=comment
参考文献
柳星宇：《异托邦| 性权即人权，捍卫异托邦：耽美、色情与情欲》，酷儿工友，2018-12-19
陈碧：《法治的细节︱我看天一案》，《澎湃新闻》，2018-12-11
Geoffrey R. Stone: Sex, Violence, and the First Amendment, University of Chicago Law School, Chicago Unbound
赵宏: 《法治的细节︱权利与限制：写作色情小说究竟属于什么自由》，《澎湃新闻》，2018-12-17
王宇：《“天一案”二审 公诉人:鉴定程序有瑕疵,建议发回重审》，《南方周末》，2018-12-23
王宇、李权虎：《写黄文卖黄书，判十年——“天一案”的司法困境》，《南方周末》，2018-12-23
同志权益促进会编辑团队：《天一案：20年前的司法解释用来判罚今天的脆皮鸭文学作者，妥当吗？》，LGBT权促会，2018-12-20
