问：某公司一名员工因中风瘫痪，公司根据其工龄给予其6个月的医疗期，该员工休完6个月病假后，现要求上班，但其身体状况并不能胜任原工作及公司新安排的工作，面对这种情况，公司应该如何处理呢？
蒋律师：关于员工患病的用工管理问题，处理起来的确很复杂，由于目前我国关于员工患病处理的法律依据严重缺失，再加上司法实务中对此类纠纷的裁判大相径庭，这里主要谈谈我的几点意见，供参考：
一、关于该员工的医疗期
首先，需要明确医疗期的内涵。“医疗期“这一概念中包含“医疗”和“期”，许多人因此望文生义地认为，医疗期就是法律规定的需要医疗的时间，医疗期3个月就是指需要停工休息治疗3个月，甚至有法院先行依法确定医疗期，然后不论是否有医疗机构出具的需停工休息治疗的证据，也不论劳动者是连续还是间断的停工休息治疗，一律判决企业支付员工与法定医疗期等长时间的医疗期工资。对此，在“医疗期”的理解上有以下三方面的常见错误：
错误一：将医疗期当成了病休期。对于“医疗期”，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发【1994】479号）（以下简称《医疗期规定》）第2条是这样来定义的：“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治疗休息不得解除劳动合同的时限”，从语义上讲，其落脚点是“不得解除劳动合同的时限”，即企业要保持劳动关系的最低“时限”。结合《中华人民共和国劳动合同法》（以下称劳动合同法）第四十条第一项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”的规定，可以说，医疗期关涉的是企业能否合法地解除或终止劳动合同，员工的医疗期未满，在此期间内企业不得解除或终止劳动合同，否则，就是违法解除或终止劳动合同，它是一个劳动法的概念。而病休期是员工因患病或非因工负伤在事实上“停止工作治疗休息”的期间，它是由医疗机构根据员工的病（伤）情作出的，是一个医学概念。所以，不能根据劳动法所规定的医疗期来径直决定患病或非因工负伤员工所应当停止工作治疗休息的时长。当然，二者也是有联系的。病休期是计算医疗期的前提条件，没有病休，医疗期就无法起计，对此，根据原劳动部《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》（以下简称《通知》）规定：“一、关于医疗期的计算问题：1，医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算”。
结合贵公司的这个案例，先假设他的医疗期是6个月，只有在其连续或累计病休达到6个月时，贵公司才可以解除与他的劳动合同，在该员工的医疗期未满时，贵公司不得解除双方的劳动合同，否则为违法解除，员工可以要求恢复劳动关系或是支付经济赔偿金等。至于他具体的病休时长则需由诊治医疗机构来决定。
错误二：将医疗期当成一个连续的期间。实务中持此种认识的人不在少数，但实际上，医疗期指的是一个累计时限，《医疗期规定》第4条就此作了明确规定：“医疗期3个月的按6个月内累计病休时间计算；6个月的按12个月内累计病休时间计算”。而《通知》的规定更为明确。只是这种累计在实务中有两种情形：一是连续累计，即员工根据医疗机构的诊断和建议需要不间断的治疗休息，此时，医疗期表现为一个连续的期间，贵公司的该员工因为是瘫痪，应属于这种情况；二是分段累计，即将员工在法定计算周期内的停工治疗休息时间进行累加，此时，医疗期就不是一个连续的期间。按照《通知》“医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算”的规定，该员工中风之日应为医疗期的起算之日，只要他的病休时间在12个月内累计达到6个月，即属于医疗期满。
错误三：把医疗期当成可以由双方协商约定的期间。根据《通知》医疗期计算应从病休第一天开始累计计算的规定以及《医疗期规定》第2条所定义的医疗期概念，还有第3条的规定，“需要停止工作医疗”是医疗期享有的前提条件，而这需要根据医疗机构出具定。
其次，具体确定该员工的医疗期。医疗期需要根据他进入公司的工龄和他整个的累计工龄来确定，确定方法在《医疗期规定》第三条和第四条分别作了明确：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月”、“医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算”，对于其实际工作年限，则需要由其本人提供劳动合同、缴交社保记录等来证明。但就贵公司的该员工属于瘫痪的情况来看，还有可能需要适用24个月的医疗期（对此，虽然我有不同的看法，但有法院这样判），因为有相关法律这样规定，《通知》规定：“二、关于特殊疾病的医疗期问题。根据目前的实际情况，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期”。
二、关于该员工医疗期间的工资福利待遇
一般是劳动合同有约定的按约定，无约定的按公司规定——也有法院按照《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》的规定进行裁判，即第十六条“工人职员疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间在6个月以内者，根据劳动保险条例第十三条乙款的规定，应由该企业行政方面或资方按下列标准支付病伤假期工资：本企业工龄不满2年者，为本人工资60%；已满2年不满4年者，为本人工资70%；已满4年不满6年者，为本人工资80%;已满6年不满8年者，为本人工资90%；已满8年及8年以上者，为本人工资100%”。第十七条“工人职员疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间超过6个月时，根据劳动保险条例第十三条乙款的规定，病伤假期工资停发，改由劳动保险基金项下，按月付给疾病或非因工负伤救济费，其标准如下：本企业工龄不满1年者，为本人工资40%；已满1年未满3年者，为本人工资50%；3年及3年以上者，为本人工资60%。此项救济费付至能工作或确定为残废或死亡时止”。该规定颁布于1953年1月26日，目前仍然有效——但均不低于东莞市最低工资标准的80%。如果既无合同约定又无公司规定，则可以先按东莞市最低工资标准的80%支付（司法实务中有些案件是这样裁判的）。
三、关于该员工的后续处理
鉴于该员工目前无法上班的情况，贵公司可以有两种选择：一是与其协商解除劳动合同。当然，如果公司不给付其相应的补偿，估计难以谈成；二是对其进行劳动能力的鉴定。根据《医疗期规定》第七条“企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。”的规定，此种瘫痪如鉴定，应该属于丧失劳动能力，公司可以解除劳动关系，办理退休或退职手续，而后按照N+1支付经济补偿金，同时支付不低于6个月的医疗补助费。对此，劳动合同法第四十条也作了相应的规定。（作者系广东省律协第十届劳动法专业委员会副主任、劳动法专家库首批律师，东莞市律协劳动法专业委员会主任）
