华东政法大学 张 奎
“一番番春秋冬夏，一场场酸甜苦辣，敢问路在何方，路在脚下”，蒋大为演唱的这首央视版《西游记》片尾曲，相信一如这套在几代人心目中都是不灭经典的电视剧一样，一提起歌词，就会在绝大多数中国人耳边响起那熟悉而悠远的旋律。
“路在何方？”“路在脚下”。显然，作曲家的回答，简洁质朴而又意味深远。回到曾被很多人概括为“劳资博弈”的《劳动合同法》，施行近一年半以来，又是“如何执法”的呢？“宽执法”。这是董保华老师早已给出的简短预言。现在，这一预言已在越来越多的层面，获得现实的确认。这篇小文就谈一谈，为什么一番冬夏后，我们会饱含“酸甜苦辣”地踏上这条“宽执法”之路。
一、宽执法有哪些表现？
法律在制定、颁行之后，自然就是执行的问题。所谓执法，有广义和狭义两种理解。广义上的执法，包括一切执行法律、适用法律的活动；而狭义上的执法，仅指行政执法，不包括法的适用或司法。本文所称的宽执法，是就其广义而言，以便有一个相对较大的视角，去观察、分析《劳动合同法》的施行状况。
幅员辽阔的华夏大地，《劳动合同法》的宽执法现象，虽本质相同，但表现各异。这篇小文在一些业已公开的资料中，选取一些来自执法者、立法者的声音，以图管中窥豹，考察一下宽执法的具体表现。
（一）执法者在果断行动
报载，2008年下半年以来，国内陆续有放宽《劳动合同法》实施力度的声音出现。2008年11月6日，东莞市副市长江凌坦承，为了帮助中小企业克服危机，东莞市政府向中央政府建言，放缓《劳动合同法》的实施力度及最低工资增幅。[1]
2008年6月，广东规定：“自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。”[2]
2009年2月，江苏规定：“审理劳动争议案件，不仅要严格执行法律和行政法规，也要充分掌握部门规章、文件和政策的要求和导向，将执行法律与相关部门规章、政策统一起来，全面、正确理解劳动法的立法本意，确保法院裁判的正确方向。”“合理规范非典型性劳动关系。与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工，自行到另一单位从事有偿劳动、接受管理的，应认定双方形成了非典型性劳动关系。双方有关工作时间、劳动保护、最低工资、工伤保险的争议，应当适用《劳动合同法》的规定予以处理，但劳动者要求与该单位签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金以及办理社会保险的，人民法院不予支持。”[3]
2009年3月，上海规定：“《劳动合同法》第三十五条规定，劳动合同变更的应当采用书面形式。这里的书面形式，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的，只要能通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为‘书面变更’。” [4]
（二）立法者在不断发声
尽管极少有人否认，降低工资属于劳动合同变更，而且《劳动合同法》规定劳动合同的变更仅限一种形式，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”[5]但在2009年2月，劳动合同法起草成员、中华全国总工会民主管理部部长郭军先生，在谈论最低工资制度时，仍对用人单位调整工资进行支招：“工资调整最好不要以个别劳动合同形式，而是以集体合同的形式协商，如果大多数人同意了，少数不赞同的人也要遵守，企业的合理降薪就有了法律保障。”[6]
尽管《劳动合同法》以非常显性的形式，增设了无固定期限合同的签订情形、书面变更合同的情形、补偿金的法定支付情形、违约金的禁止约定情形、劳务派遣的禁止使用情形等等，但在2009年3月两会期间，全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰在答记者问时仍然指出，“实在地说，《劳动合同法》里面的新的东西并不是那么多，它唯一特别强调的就是劳动关系要有劳动合同” [7] 。
尽管有起草者曾因劳动合同法被人称为“善意的恶法”而强烈愤慨，然而，如今斗转星移，起草官员自己也似摆出承认的姿态。2009年3月底，同为劳动合同法起草成员、全国人大法工委行政法室副主任张世诚，在中外管理杂志主办的“2009中外管理人力资源发展论坛”上创新性地指出，“企业善意的违法，这个事挺不好处理，将来在仲裁不排除法官的自由裁断权，法院感觉你确实有特殊原因，是一种善意的，不是故意的，而且对当事人的权益影响并不大。”“像刚才说的很善意的一些事，我觉得有客观原因不是不能考虑的” [8]。
二、宽执法的原因何在
1978年12月13日，邓小平即在中央工作会议上提出，要“做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。而今，30个年头过去，我们建设国家的口号也早已由“法制”变为“法治”，而我们却仍然做不到“执法必严”，这不能不让人心生悲凉。
毫无疑问， “宽执法”的成因很多，但从逻辑上说，可以分为客观和主观两个方面：
（一）客观原因
2008年1月1日，在各方有关其立法标准是否虚高的激辩声中，《劳动合同法》投入施行。然而，这部收到191849件征求意见[9]，仅次于我国建国时第一部宪法的法律，这部曾被誉为“立法过程最为审慎，被专家誉为是民主立法、科学立法的生动实践的法律”[10]，施行近1年半以来，却如星火燎原般地渐次在各地踏上了“宽执法”之路。
《劳动合同法》施行以来，就不断有人提出修法，“今年1月中旬，清华大学一场经济研讨会上，与会学者‘一面倒’批评劳动法，有些专家甚至表示，业界已对《劳动合同法》应放宽的意见形成共识。”[11] 可见，《劳动合同法》的“高标准”，系导致今天“宽执法”的颇为重要的客观原因。
正如自然界具有一定程度的自愈功能一样，社会这个大系统也同样具有自我调节的功能，这种天然的纠错机制，使得《劳动合同法》因理想化立法衍生的诸多问题，在实际执行上通过“宽执法”的方式予以纠偏，这其实也是一种护法行为。
（二）主观原因
在主观上，“宽执法”可作善意和恶意的区分。不同主观状态的“宽执法”，无疑会受到不同的社会评价和法律评价。
由于我们是成文法国家，国家出台的法律在适用上，应当予以充分的遵守，这是法治社会的起码要求。但是，许多过于“理想化”的高标准规定，若不结合法律原则予以全面理解，必然无法实现立法初衷，也给劳资双方带来不必要的伤害。为此，在与《劳动合同法》具体规定不构成冲撞的情况下，结合相关法律的具体规定和立法原则，予以细化、阐释，显然是善意之举。这样的“宽执法”，也更能实现“法律效果”和“社会效果”的统一。
《劳动合同法》作为一部完美、超前的保护劳动者权益的法律，必然导致众多企业做一个完全、持久守法的企业公民“真的很难”，现实中出现的大量违法行为和劳动仲裁爆棚的现象，劳动监察范围和监察对象的大幅增加，将无可避免地如何兵教授所言“劳动官员们就可以高调地选择性执法。我敢断言，城管之外，“劳管”们正在茁壮成长！”[12]
在法治理念上，“宽执法”无疑比不上“严执法”，但现实是实际握有立法权柄的人早已泼出了冷水，在修法不成的无奈之下，拙著只能寄望是踏上这条“宽执法”之路的执法者们——善意而坚定！
[1] 《劳动合同法》一周年 争议中前行，转引自《中国青年报》，2009年1月5日， 载http://www.cyol.net/zqb/content/2009-01/05/content_2494291.htm ，2009年5月22日访问
[2]广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会：关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见 载http://www.zhongcai.info/449v.html 2009年5月22日访问
[3]江苏省高级人民法院：关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见，载http://www.jsfy.gov.cn/cps/site/jsfy/index_content_a2009030646589.htm 2009年5月22日访问
[4]上海市高级人民法院：关于适用<劳动合同法>若干问题的意见 载http://www.goldentalent.com/doc.html?DocID=3746 2009年5月22日访问
[6]文汇报：取消最低工资是一种倒退，2009-02-18 载http://www.chinanews.com.cn/gn/news/2009/02-18/1568665.shtml ，2009年5月22日访问
[7]信春鹰:不会因金融危机修改《劳动合同法》2009-03-09 16:35:52 来源: 中国网 载http://money.163.com/09/0309/16/53VQBN6S002537CH.html 2009年5月23日访问
[8]劳动合同法实施后看企业人力资源管理实录，载http://finance.sina.com.cn/hy/20090331/17446048603_3.shtml ，2009年5月22日访问
[9]劳动合同法草案公开征求意见共191849件 2006-04-21 16:36:20 载http://news.xinhuanet.com/employment/2006-04/21/content_4457825.htm 2009年5月22日访问
[10]刘涛、王琦：新劳动合同法震荡背后：激辩与冲击 ，转引自《中国企业家》2008年02月15日 17:25 载 http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/200802/15/t20080215_14535320.shtml 2009年5月23日访问
[11]劳动劳动合同法实施周年 学者吁停止执行，2009-02-10
载http://www.jizhe.cc/news_view_46772.html 2009年5月22日访问
[12] 何兵：劳动合同法：热泪盈眶地读，满腹心酸地用，转引自《南方都市报》 2008-01-24 23:30 载http://epaper.nddaily.com/A/html/2008-01/24/content_374690.htm 2009年5月23日访问
